Zamówienia publiczne

Zamówienia publiczne: nie można automatycznie wykluczyć wykonawcy z przetargu

123RF
Jeśli wykonawca w swoich strukturach ma osobę, która brała udział w przygotowaniu przetargu po stronie zamawiającego, najpierw należy wezwać go wyjaśnień, a następnie – przy braku wykazania stosownych dowodów – wykluczyć.

Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wyrokiem z 6 grudnia 2017 r. (KIO 2397/17) orzekła o niedopuszczalności automatycznego wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, z uwagi na to, że osoba skierowana przez danego wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w przygotowaniu postępowania (po stronie zamawiającego), bez uprzedniego zastosowania wobec tego wykonawcy procedury wyjaśniającej. W stanie faktycznym sprawy, zamawiający nie wykluczył wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy prawo zamówień publicznych (ustawy pzp) ani też nie wezwał go do wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, pomimo iż osoba skierowana przez ww. wykonawcę do realizacji zamówienia brała udział w jego przygotowaniu.

Izba ustaliła, że jedna z osób, którą wykonawca dysponował na podstawie umowy cywilnoprawnej wykonywała w niniejszym postępowaniu, po stronie zamawiającego, czynności związane z przygotowaniem postępowania, a konkretniej była członkiem zespołu projektowanego, który był autorem programu funkcjonalno-użytkowego, na podstawie, którego miało być wykonane zamówienie objęte przedmiotem postępowania odwoławczego. W ocenie Izby, osoba ta mogła posiadać wiedzę stawiającą ją w bardziej uprzywilejowanej pozycji względem innych oferentów, innymi słowy mogło dojść do zakłócenia konkurencji. W tej sytuacji, zamawiający – zdaniem Izby – zobowiązany był do wezwania wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp o wyjaśnienia celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez niego osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia) nie spowoduje w niniejszych okolicznościach zakłócenia konkurencji. Wykonawca bowiem powinien otrzymać szansę przedstawienia swojego stanowiska w sprawie. Tymczasem, w niniejszej sprawie, zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, pozbawiający tym samym wykonawcę możliwości wykazania zaistnienia wyjątkowych okoliczności niepowodujących zakłócenia konkurencji. W ocenie Izby – biorąc pod uwagę treść art. 24 ust. 10 ustawy pzp – wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania nie może przybrać charakteru czynności automatycznych.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający, każdorazowo, przed wykluczeniem wykonawcy z powodu zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 19 ustawy pzp, powinien zwrócić się do tego wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp o wyjaśnienie celem przedstawienia dowodów, że wskazana przez wykonawcę osoba (przygotowująca postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego) nie spowoduje w danych okolicznościach sprawy, zakłócenia konkurencji.

Izba zgodziła się, że stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości UE wskazanym w wyroku w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 (Fabricom SA przeciwko Państwo Belgijskie), w którym „osoba uczestnicząca w wykonywaniu niektórych prac przygotowawczych może po pierwsze znajdować się w korzystniejszej sytuacji przy sporządzaniu swojej oferty z powodu informacji, które mogła uzyskać w przedmiocie danego zamówienia publicznego w trakcie wykonywania wspomnianych prac przygotowawczych. Wszyscy oferenci powinni mieć jednakowe szanse przy sporządzaniu treści ich ofert.

Po drugie, wspomniana osoba może się znaleźć w sytuacji mogącej doprowadzić do konfliktu interesów w tym znaczeniu, że – jak słusznie podkreśla Komisja Wspólnot Europejskich – będąc oferentem w danym zamówieniu publicznym może ona, nawet w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niej korzystnym. Sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia konkurencji pomiędzy oferentami."

Izba w przedmiotowym wyroku poruszyła również kwestię relacji procedury samooczyszczenia a procedury składania wyjaśnień, o której mowa w art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Zdaniem Izby, udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego objęty jest procedurą samooczyszczenia, tym niemniej wykonawca nie jest zobowiązany – przed wezwaniem go o wyjaśnienia na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp – do dokonania czynności samooczyszczenia. W ocenie Izby, procedura wyjaśniająca jest odrębnie uregulowana, co oznacza, że stanowi samodzielną podstawę dokonania czynności wezwania i nie jest w żaden sposób uzależniona i ograniczona procedurą samooczyszczenia (odrębnie uregulowaną w przepisie art. 24 ust. 8 ustawy pzp).

Zatem zamawiający, niezależnie czy procedura samooczyszczenia miała miejsce, zobowiązany jest kierować wezwanie do wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, dając wykonawcy możliwość - przed wykluczeniem go z postępowania – złożenia stosownych wyjaśnień, potwierdzających, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji w danym postępowaniu.

sygnatura akt: KIO 2397/17

Procedura wyjaśniająca

W przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy pzp, przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.

Obligatoryjne wykluczenie wykonawcy

Art. 24 ust. 1 pkt. 19 ustawy pzp stanowi, że wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Komentarz eksperta

Agnieszka Gilowska, radca prawny w Zespole Zamówień Publicznych Kancelarii Dentons

Omawiany wyrok KIO potwierdza, że zamawiający nie mogą stosować sankcji w postaci wykluczenia, wynikającej z art. 24 ust. 19 ustawy prawo zamówień publicznych, w sposób automatyczny.

W przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w art. 24 ust. 19 ustawy pzp, zamawiający nie może mechanicznie wykluczyć wykonawcy za udział w przygotowaniu postępowania po stronie zamawiającego. Zamawiający, przed wykluczeniem, powinien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień trybie art. 24 ust. 10 ustawy pzp. Izba w omawianym wyroku stanowczo podkreśla, że nie można pozbawiać wykonawcy szansy przedstawienia wyjaśnień i przedłożenia dowodów, wykazujących, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Brak wezwania do wyjaśnień i automatycznie wykluczenie wykonawcy doprowadzi bowiem do naruszenia zasad proporcjonalności. Ważnym jest również, aby zamawiający procedurę wyjaśnień z art. 24 ust. 10 ustawy pzp traktowali niezależnie od zaistnienia procedury samooczyszczenia, bowiem niezależnie od niej, zamawiający, zgodnie z przepisami, musi wezwać wykonawcę do wyjaśnień.

Źródło: Rzeczpospolita

REDAKCJA POLECA

NAJNOWSZE Z RP.PL