- Wpływają do mnie skargi indywidualnych osób dotyczące ekshumacji zwłok ofiar katastrofy pod Smoleńskiem w dniu 10 kwietnia 2010 r. Na tle tych skarg pojawił się zasadniczy z punktu widzenia ochrony praw tych osób problem dotyczący tego, czy i z jakich środków prawnych mogą korzystać osoby bliskie ofiar katastrofy w celu weryfikacji, czy decyzja prokuratora w sprawie ekshumacji zwłok posiada usprawiedliwione podstawy – pisze RPO.

Poniżej dalsza część artykułu

- Moim zdaniem ochrona Konstytucji nie polega wyłącznie na badaniu hierarchicznej zgodności norm prawnych z Konstytucją, ale również na wykładni ustaw w zgodzie z Konstytucją. Dlatego należy poszukiwać takiej wykładni przepisów prawa w omawianym zakresie, która zapewni na poziomie stosowania prawa, jego zgodność z Konstytucją – stwierdza rzecznik praw obywatelskich Adam Bodnar.

- Ustawa nie może zamykać drogi sądowej w przypadku, gdy osoba bliska uważa, iż zarządzenie przez prokuratora ekshumacji narusza kult osoby zmarłej. Konsekwencją odmiennego poglądu w tym zakresie byłaby utrata przez Konstytucję przymiotu najwyższego prawa Rzeczypospolitej Polskiej – podkreśla w swym wywodzie prawnym RPO. - Gdyby przyjąć, że w sprawie zarządzenia ekshumacji przez prokuratora nie ma dostępu do sądu, byłby to jedyny przypadek, w którym to samo dobro osobiste w postaci kultu osoby zmarłej nie podlegałoby ochronie sądowej.

W swoich uwagach RPO szczegółowo omawia wszystkie przepisy a także linię orzeczniczą dotyczącą tego problemu.

Ustawa o cmentarzach

Zgodnie z ustawą o cmentarzach i chowaniu zmarłych ekshumacja zwłok i szczątków może być dokonana:

1. na umotywowaną prośbę osób uprawnionych do pochowania zwłok za zezwoleniem właściwego państwowego inspektora sanitarnego;

2. na zarządzenie prokuratora lub sądu;

3. na podstawie decyzji właściwego państwowego inspektora sanitarnego w razie zajęcia cmentarza na inny cel (art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. Dz. U. z 2015 r. poz. 2126 ze zm.).

Ten przepis (art. 15 ust. 1 pkt 2 ustawy) nie stanowi samodzielnej podstawy dla prokuratora do zarządzenia ekshumacji zwłok i szczątków ludzkich.

Stanowisko Sądu Najwyższego

Sąd Najwyższy stwierdził, że prokurator może zarządzić ekshumację wyłącznie w ramach prowadzonego postępowania karnego, na podstawie swoich kompetencji śledczych, dyktowanych ważnym interesem publicznoprawnym wynikającym z art. 209 kodeksu postępowania karnego (uzasadnienie do uchwały z dnia 29 czerwca 2016 r. sygn. akt III CZP 24/16, LEX nr 2067031).

W myśl zaś art. 209 kpk, jeżeli zachodzi podejrzenie przestępnego spowodowania śmierci, przeprowadza się oględziny i otwarcie zwłok. W celu dokonania oględzin lub otwarcia zwłok prokurator albo sąd może zarządzić wyjęcie zwłok z grobu (art. 210 kpk).

W uzasadnieniu do powołanej już uchwały Sąd Najwyższy wskazał, że „poszanowanie zwłok jest elementem kultury europejskiej, a także jednym z fundamentów doktryny kościoła katolickiego, głoszącej, że ciało zmarłego powinno być traktowane <>(...). Z tych względów status prawny zwłok – niepoddający się klasycznym kwalifikacjom prawniczym – jest wyjątkowy. Nie ma wprawdzie przepisów statuujących wprost obowiązek poszanowania zwłok i szczątków ludzkich, jednak jest on traktowany powszechnie – także w praktyce społecznej, pełnej godności wobec ciała osoby zmarłej – jako aksjomatyczna powinność moralna, wywodzona także z niektórych norm prawnych".

W utrwalonym w tym zakresie orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że obowiązek poszanowania zwłok ludzkich wynika przede wszystkim z przepisów dotyczących ochrony dóbr osobistych w postaci kultu osoby zmarłej oraz prawa do grobu (por. wyrok z dnia 3 lipca 1965 r., sygn. akt II CR 53/65; wyrok z dnia 12 lipca 1968 r., sygn. akt I CR 252/68, OSNCP z 1970 r., nr 1, poz. 18; wyrok z dnia 13 lutego 1979 r., sygn. akt ICR 25/79, OSNCP z 1979 r., nr 10, poz. 195; wyrok z dnia 31 marca 1980 r., sygn. akt II CR 88/80; wyrok z dnia 25 maja 1982 r., sygn. akt IV CR 129/82; wyrok z dnia 23 września 2009 r., sygn. akt I CSK 346/08, OSNC z 2010 r., nr 3, poz. 48; uchwała z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt III CZP 24/16).

Sąd Najwyższy stwierdził też, że „prawo do grobu ma dwojaki charakter – osobisty i majątkowy, przy czym elementom osobistym przypada rola wiodąca, bez względu na to, jaka jest wartość elementów majątkowych tego prawa i na czym one polegają.

Kult pamięci zmarłego polega na przysługujących człowiekowi uprawnieniach wypływających ze sfery uczuć odnoszących się do osoby zmarłej, okazywania szacunku dla wspomnień i pamięci o niej, urządzenia pogrzebu oraz nagrobka i decydowania o jego wystroju, załatwiania spraw związanych z cmentarzem, ochronie przed naruszeniami, składania wieńców, palenia zniczy, decydowania lub współdecydowania o przeznaczeniu wolnych miejsc w grobie murowanym dla pochowania dalszych zmarłych, itp.

W tym wypadku, jak trafnie podkreślono w literaturze i judykaturze, chodzi o jedno dobro osobiste, tj. kult pamięci osoby zmarłej, choć może ono obejmować ochronę różnych uprawnień dotyczących pochowania osoby bliskiej i pamięci o niej (...).

Przedmiotem ochrony prawnej jest prawo do sprawowania kultu osoby zmarłej, natomiast przesłanką tej ochrony jest naruszenie dobra osobistego podmiotu tego prawa" (wyrok z dnia 9 grudnia 2011 r., sygn. akt III CSK 106/11, OSNC z 2012 r., nr 6, poz. 76)

Prawo karne

Ochrona prawna kultu osoby zmarłej jest udzielana także na gruncie prawa karnego.

Z art. 262 § 1 k. k. wynika bowiem, że kto znieważa zwłoki, prochy ludzkie lub miejsce spoczynku zmarłego, podlega odpowiedzialności karnej.

W świetle powyższego ekshumacja zwłok i szczątków ludzkich dokonywana na zarządzenie prokuratora stanowi władcze wkroczenie w sferę prawnie chronionych dóbr osobistych w postaci kultu osoby zmarłej.

Oznacza to, że osobom bliskim muszą służyć środki prawne w celu ustalenia, czy wkroczenie przez prokuratora w ową prawnie chronioną sferę nie miało charakteru ekscesywnego.

Chronione na podstawie art. 23 i art. 24 k. c. dobra osobiste stanowią bowiem element składowy życia prywatnego jednostki.

Konstytucja

Z art. 47 Konstytucji RP wynika natomiast, że każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego.

Prawo do prywatności zgodnie z tym standardem konstytucyjnym musi więc podlegać ochronie prawnej. Ochrona ta jest tak daleko idąca, że ustawa określająca zakres ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w czasie stanu wojennego i wyjątkowego nie może ograniczać wolności i praw określonych w art. 47 (dobra osobiste) - art. 233 ust. 1 Konstytucji RP.

W konsekwencji osoba, która uważa, że jej prawo do prywatności zostało naruszone przez działanie organu władzy publicznej, musi mieć możliwość skorzystania z ochrony prawnej.

W realiach ustrojowych ukształtowanych Konstytucją RP oznacza to, że taka osoba musi mieć zapewnione prawo dostępu do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP), tj. prawo do uruchomienia procedury przed sądem niezależnym, bezstronnym i niezawisłym.

Zapewnienie konstytucyjnych gwarancji prawa do sądu obejmuje wszelkie sytuacje – bez względu na szczegółowe regulacje proceduralne – w których pojawia się konieczność rozstrzygania o prawach danego podmiotu (w relacji do innych równorzędnych podmiotów lub w relacji do władzy publicznej), a jednocześnie natura danych stosunków prawnych wyklucza arbitralność rozstrzygania o sytuacji prawnej podmiotu przez drugą stronę tego stosunku.

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

Trybunał Konstytucyjny uznając za niekonstytucyjny brak prawa do sądu w przypadku wydania przez prokuratora postanowienia o przeszukaniu stwierdził, że „celem istnienia na szczeblu konstytucyjnym <> jako takiego jest zapewnienie jednostce ochrony przed arbitralnością władzy. Nawet fakt wielokrotnej kontroli niesądowej, dokonywanej przez prokuratora nadrzędnego nad prokuratorem prowadzącym postępowanie, nie może równoważyć braku kontroli dokonywanej przez sąd. (...) Trybunał Konstytucyjny, uwzględniając swoją dotychczasową linię orzeczniczą, stwierdza, że w pojęciu sprawy mieszczą się zagadnienia dotyczące kontroli rozstrzygnięć prokuratorskich związanych z prawem do prywatności, nietykalnością cielesną oraz nienaruszalnością mieszkania" (uzasadnienie do wyroku TK z dnia 3 lipca 2008 r., sygn. akt K 38/07, OTK z 2008 r., Nr 6/A, poz. 102)

Zgodnie zaś z Konstytucją RP (art. 77 ust. 2) ustawa nie może zamykać drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw.

Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego wynika, że jeśli art. 45 ust. 1 Konstytucji RP dotyczy dochodzenia przed sądem wszelkich praw, to art. 77 ust. 2 Konstytucji RP obejmuje swym zakresem jedynie prawa i wolności gwarantowane konstytucyjnie (m. in. wyrok z dnia 9 czerwca 1998 r., sygn. akt K 28/97; z dnia 14 czerwca 1999 r., sygn. akt K 11/98; z dnia 16 marca 1999 r., sygn. akt SK 19/98; z dnia 10 maja 2000 r., sygn. akt K 21/99; z dnia 14 marca 2005 r., sygn. akt K 35/04; z dnia 3 lipca 2008 r., sygn. akt K 38/07).

W tym znaczeniu art. 77 ust. 2 Konstytucji RP, stanowiąc uzupełnienie i rozwinięcie art. 45 ust. 1, zawiera zarazem swoistą regulację szczególną w stosunku do tego przepisu.

Ograniczenia prawa do sądu muszą uwzględniać kategoryczny zakaz zamykania drogi do sądu zawarty w art. 77 ust. 2 Konstytucji RP w zakresie dochodzenia konstytucyjnych wolności lub praw.

Wyłączenie drogi sądowej w sprawach związanych z naruszeniem tych wolności lub praw może być ustanowione wprost jedynie w przepisach konstytucyjnych.

Prawo do sądu (art. 45 ust. 1 Konstytucji RP) nie może zostać ograniczone w ustawie przez zamknięcie drogi sądowej dochodzenia naruszonych wolności lub praw konstytucyjnych, gdyż takie ograniczenie byłoby w sposób oczywisty sprzeczne z art. 77 ust. 2 Konstytucji RP.

W rezultacie konieczność ochrony w demokratycznym państwie takich wartości jak bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), nie może uzasadniać zamknięcia drogi sądowej w odniesieniu do praw objętych zakresem stosowania art. 77 ust. 2 Konstytucji RP.

Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka

Do podobnych wniosków prowadzi orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka uznające, że osobom bliskim zmarłych właśnie ze względu na kult pamięci osób zmarłych przysługują własne prawa podmiotowe podlegające ochronie konwencyjnej (w tym prawo do poszanowania życia prywatnego określone w art. 8 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności).

(Por. m. in. wyrok z dnia 23 września 1999 r. w sprawie nr 37794/97 Pannulo przeciw Francji i Włochom, wyrok z dnia 14 lutego 2008 r. w sprawie nr 55525/00 Hadri-Vionnet przeciwko Szwajcarii)

Przykładowo w wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. dotyczącym ochrony praw członków rodziny zmarłego w związku z pobraniem tkanek ze zwłok ludzkich bez zgody i wiedzy członków najbliższej rodziny (sprawa nr 61243/08 Elberte przeciwko Łotwie) Europejski Trybunał Praw Człowieka wskazał, że „(...) poszanowanie godności ludzkiej stanowi istotę Konwencji. Traktowanie jest uznawane za „poniżające" w rozumieniu art. 3 Konwencji między innymi wówczas, gdy upokarza jednostkę, okazując brak poszanowania dla godności człowieka. Cierpienie skarżącej zostało spowodowane nie tylko naruszeniem jej praw jako bliskiego członka rodziny zmarłego i późniejszą niepewnością tego, jakie czynności zostały przeprowadzone w instytucie medycyny sądowej, lecz także inwazyjnym charakterem czynności przeprowadzonych na zwłokach jej męża oraz na bólu, jakiego skarżąca w tej mierze doznała jako członek najbliższej rodziny".

Orzeczenie to, dotyczące co prawda nieco odmiennego stanu faktycznego i nie odnoszące się wprost do ekshumacji, wskazuje jednak w sposób oczywisty, że osobom bliskim zmarłego przysługują konwencyjne prawa podmiotowe podlegające ochronie. W konsekwencji do tych osób znajduje także zastosowanie art. 13 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Stanowi on, że każdy, czyje prawa i wolności zawarte w Konwencji zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka odwoławczego do właściwego organu państwowego także wówczas, gdy naruszenia dokonały osoby wykonujące funkcje publiczne. W warunkach polskich takim właściwym organem państwowym jest sąd.

Przedstawione powyżej uwagi w dostateczny sposób uzasadniają tezę, że ustawa nie może zamykać drogi sądowej w przypadku, gdy osoba bliska uważa, iż zarządzenie przez prokuratora ekshumacji narusza kult osoby zmarłej.

Konsekwencją odmiennego poglądu w tym zakresie byłaby utrata przez Konstytucję przymiotu najwyższego prawa Rzeczypospolitej Polskiej (art. 8 ust. 1 Konstytucji RP).

W tym kontekście należy zauważyć, że zezwolenie państwowego inspektora sanitarnego dotyczące ekshumacji podlega w sposób oczywisty kontroli sądu administracyjnego (art. 15 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych).

Ugruntowane są także poglądy judykatury, że w przypadku różnicy zdań między uprawnionymi do żądania ekshumacji, konieczne jest rozstrzygnięcie sporu w tym zakresie przez sąd powszechny (m. in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 1983 r., sygn. akt I CR 328/83, LEX nr 8574; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1620/08, LEX nr 571872 oraz z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1383/10, LEX nr 746502).

Gdyby więc przyjąć, że w sprawie zarządzenia ekshumacji przez prokuratora nie ma dostępu do sądu, byłby to jedyny przypadek, w którym to samo dobro osobiste w postaci kultu osoby zmarłej nie podlegałoby ochronie sądowej.

Prawo do zażalenia

Moim zdaniem ochrona Konstytucji nie polega wyłącznie na badaniu hierarchicznej zgodności norm prawnych z Konstytucją, ale również na wykładni ustaw w zgodzie z Konstytucją. Dlatego należy poszukiwać takiej wykładni przepisów prawa w omawianym zakresie, która zapewni na poziomie stosowania prawa, jego zgodność z Konstytucją.

W myśl art. 459 § 1 kpk zażalenie przysługuje na postanowienie sądu zamykające drogę do wydania wyroku, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Zażalenie przysługuje także na postanowienia co do środka zabezpieczającego oraz na inne postanowienia w wypadkach przewidzianych w ustawie (art. 459 § 2 kpk).

Zażalenie przysługuje stronom, a także osobie, której postanowienie bezpośrednio dotyczy, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 459 § 3 kpk). W postępowaniu przygotowawczym stroną jest pokrzywdzony (art. 299 § 1 kpk). Z mocy zaś art. 465 § 1 kpk przepisy dotyczące zażaleń stosuje się odpowiednio do zażaleń na postanowienia prokuratora i prowadzącego postępowanie przygotowawcze. Na postanowienie prokuratora przysługuje zażalenie do sądu właściwego do rozpoznania sprawy, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 465 § 2 kpk).

Ponadto z art. 466 § 1 kpk wynika, że przepisy dotyczące sprzeciwów i zażaleń na postanowienia stosuje się odpowiednio do sprzeciwów i zażaleń na zarządzenia. Oznacza to, że strony postępowania przygotowawczego oraz osoby, których bezpośrednio postanowienie mogą złożyć zażalenie do sądu na postanowienie (zarządzenie prokuratora) w wypadkach przewidzianych w ustawie, a więc wówczas, gdy przepis szczególny przewiduje zaskarżalność takiej decyzji procesowej prokuratora.

W powyższym kontekście zwrócić należy również uwagę na sytuację procesową w tym zakresie osób, które nie są stronami postępowania przygotowawczego.

Z art. 302 § 1 kpk wynika, że osobom nie będącym stronami przysługuje zażalenie na postanowienia i zarządzenia naruszające ich prawa. Ponadto stronom oraz osobom nie będącym stronami służy zażalenie na czynności inne niż postanowienia i zarządzenia naruszające ich prawa (art. 302 § 2 kpk). Zażalenie na postanowienia i zarządzenia oraz na inne czynności prokuratora w postępowaniu przygotowawczym, o których mowa odpowiednio w § 1 i 2, rozpoznaje prokurator bezpośrednio przełożony (art. 302 § 3 kpk).

W świetle powołanych przepisów, a zwłaszcza treści art. 459 § 2 in fine kpk zasadnicze znaczenie ma więc to, czy ustawa przewiduje możliwość wniesienia zażalenia na postanowienie prokuratora wydane w toku postępowania przygotowawczego w sprawie ekshumacji.

Stosownie do art. 210 kpk w celu dokonania oględzin lub otwarcia zwłok prokurator może zarządzić wyjęcie zwłok z grobu. Przy czym za zwłoki uważa się ciała osób zmarłych i dzieci martwo urodzonych, bez względu na czas trwania ciąży (§ 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2001 r. w sprawie postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi – Dz. U. Nr 153, poz. 1783 ze zm.). Art. 210 kpk jak również inne przepisy Rozdziału 23 kpk, w którym został zamieszczony ten przepis nie przewidują jednak możliwości zaskarżenia do sądu zarządzonego w tym trybie „wyjęcia zwłok z grobu". Może to przemawiać za tezą, że „wyjęcie zwłok z grobu" nie jest owym wypadkiem przewidzianym w ustawie, o którym mówi art. 459 § 2 kpk. W związku z tym na wydane w tym zakresie postanowienie prokuratora nie służy zażalenie do sądu.

Taka wykładnia przepisów prawa, jakkolwiek z pozoru dość oczywista, już na poziomie samego Kodeksu postępowania karnego, a więc bez potrzeby sięgania do argumentów natury konstytucyjnej, prowadziłaby do szeregu paradoksalnych wniosków.

Otóż w myśl art. 236 § 1 kpk na postanowienie dotyczące przeszukania, zatrzymania rzeczy i w przedmiocie dowodów rzeczowych oraz na inne czynności przysługuje zażalenie osobom, których prawa zostały naruszone; zażalenie na postanowienie wydane lub czynność dokonaną w postępowaniu przygotowawczym rozpoznaje sąd rejonowy, w okręgu którego prowadzone jest postępowanie.

Przeszukanie w celu znalezienia rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie lub podlegających zajęciu w postępowaniu karnym może dotyczyć nie tylko pomieszczeń, lecz także innych miejsc (art. 219 § 1 kpk).

Tym innym miejscem w rozumieniu art. 219 § 1 kpk może więc być także grób. Podjęta przez prokuratora decyzja o przeszukaniu grobu w celu znalezienia rzeczy z mocy art. 236 § 1 kpk podlegałaby zaskarżeniu do sądu, prawa do sądu należałoby zaś odmówić w przypadku decyzji procesowej stanowiącej głęboką ingerencję w sferę dóbr osobistych jednostki w postaci kultu osoby zmarłej.

Należałoby wbrew aksjologii konstytucyjnej przyjąć, że prawo procesowe intensywniej chroni przed arbitralnością władzy (w tym przypadku prokuratora) sferę materialną życia człowieka niż sferę jego uczuć pozostającą w ścisłym związku z przyrodzoną i niezbywalną godnością człowieka (art. 30 Konstytucji RP).

Sama treść art. 236 § 1 kpk stanowiącego, że zażalenie przysługuje nie tylko na postanowienia dotyczące przeszukania, zatrzymania rzeczy i w przedmiocie dowodów rzeczowych, lecz także „na inne czynności", w przypadku gdy prawa danej osoby zostały naruszone, pozwalałaby na pomieszczenie wśród tych czynności także ekshumacji.

Przeciwko temu poglądowi przemawia natomiast systematyka Kodeksu postępowania karnego. Art. 236 § 1 kpk znajduje się bowiem w Rozdziale 25 dotyczącym zatrzymania rzeczy i przeszukania, co nakazywałoby odnosić te „inne czynności" wyłącznie do czynności związanych z tą materią. Taki też pogląd wyraził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu do uchwały z dnia 20 stycznia 2000 r. (sygn. akt I KZP 47/99, OSNKW z 2000 r., Nr 3-4, poz. 25) stwierdzając, że „owe <>, o których mowa w tym przepisie, muszą być jednak związane z przeszukaniem i zatrzymaniem rzeczy. Świadczy o tym niewątpliwie wykładnia systemowa. Przepis art. 236 kpk zamieszczony jest na końcu rozdziału 25 noszącego tytuł: <>, co nie pozostawia wątpliwości, że zawarta w nim regulacja odnosi się, po pierwsze, wyłącznie do postanowień, zarządzeń i innych czynności wymienionych w tym rozdziale, a po wtóre, odnosi się do wszystkich czynności tam wymienionych."

W rezultacie odwołując się do systematyki Kodeksu postępowania karnego należałoby więc przyjąć, że stronie (pokrzywdzonemu) nie służy nie tylko zażalenie do sądu, ale ze względu na treść art. 302 § 1 kpk, nie służy jej również zażalenie do prokuratora bezpośrednio przełożonego. Takie zażalenie do prokuratora bezpośredniego mogłaby natomiast złożyć na decyzję prokuratora o zarządzeniu ekshumacji osoba nie będąca stroną postępowania. Należałoby w związku z tym uznać, że osoba nie będąca stroną postępowania posiada w tym zakresie, co prawda wyłącznie w ramach nadzoru prokuratorskiego, szersze uprawnienia do zaskarżenia postanowienia o zarządzeniu wyjęcia zwłok z grobu, niż strona postępowania.

Dość oczywiste odwołanie się do systematyki Kodeksu postępowania karnego prowadzi w tym przypadku do paradoksalnych z punktu widzenia ochrony praw jednostki skutków.

Sprowadzają się one do tego, że jednostka mogłaby skorzystać z ochrony sądowej przed arbitralnością działań prokuratury wówczas, gdy kwestionowałaby zatrzymanie nawet najdrobniejszego przedmiotu, natomiast głęboka ingerencja prokuratury w sferę dóbr osobistych jednostki pozostawałaby poza jakąkolwiek kontrolą zewnętrzną.

Na przeszkodzie w przyjęciu powyższego poglądu o braku zażalenia na postanowienie prokuratora w sprawie zarządzenia wyjęcia zwłok z grobu stoją także poglądy wypowiedziane przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 3 lipca 2008 r. (sygn. akt K 38/07).

W uzasadnieniu do tego wyroku Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że w konstytucyjnym pojęciu sprawy mieszczą się zagadnienia dotyczące kontroli rozstrzygnięć prokuratorskich związanych z prawem do prywatności. Takim rozstrzygnięciem prokuratorskim związanym z prawem do prywatności jest zaś z pewnością ingerencja w dobro osobiste jednostki w postaci kultu pamięci osoby zmarłej. W związku z tym odwołująca się – jak w tym przypadku – do wykładni systemowej, wykładnia przepisów wprost prowadziłaby do zamknięcia drogi sądowej ochrony konstytucyjnego prawa. Skoro zaś art. 236 § 1 kpk znalazłby zastosowanie w przypadku przeszukania grobu w celu znalezienia rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie, to tym bardziej powinien on mieć zastosowanie w przypadku zarządzenia wyjęcia zwłok z grobu.

Z art. 2 § 1 pkt 3 kpk wynika bowiem, że przepisy tego Kodeksu mają na celu takie ukształtowanie postępowania karnego, aby zostały uwzględnione prawnie chronione interesy pokrzywdzonego przy jednoczesnym poszanowaniu jego godności.

Rozwiązania problemu zapewnienia konstytucyjnego standardu ochrony prawa do prywatności poszukiwać można również poprzez bezpośrednie zastosowanie przez sąd Konstytucji RP w związku z rozpoznawaniem zażalenia.

Z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wynika, że przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio, chyba że Konstytucja stanowi inaczej. W tym przypadku chodzi o zapewnienie elementu konstytucyjnego prawa do sądu w postaci dostępu do sądu, gdy prokurator zarządzi na podstawie art. 210 kpk wyjęcie zwłok z grobu. Na poziomie ustawowym (Kodeks postępowania karnego) istnieje natomiast odpowiednio ukształtowana procedura sądowa służąca rozpoznawaniu przez sąd zażaleń na postanowienia prokuratora.

Prawo dostępu do sądu w przypadku, gdy decyzja prokuratora dotyczy konstytucyjnych wolności lub praw jednostki (a takim jest prawo do prywatności) nie może być reglamentowane na poziomie ustawy. Przysługuje ono jednostce na podstawie art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 w związku z art. 47 Konstytucji RP. Prawo to więc może zostać zrekonstruowane na podstawie samych przepisów Konstytucji RP stosowanych bezpośrednio (art. 8 ust. 2 Konstytucji RP) bez potrzeby poszukiwania szczególnego przepisu ustawy przyznającego takie prawo. To ustrojodawca bezpośrednio w tekście Konstytucji RP przesądził bowiem o tym, że w każdej sprawie, której przedmiotem jest prawo do prywatności, niezbędne jest zapewnienie jednostce ochrony sądowej.

Gdyby zaś nawet odrzucić koncepcję dopuszczalności w postępowaniu karnym zażalenia na postanowienie prokuratora w sprawie zarządzenia wyjęcia zwłok z grobu, rekonstruowanego poprzez odwołanie się do art. 236 § 1 kpk bądź bezpośrednio na podstawie Konstytucji RP, to i tak zgodnie z art. 23 i art. 24 k. c. dobro osobiste w postaci kultu osoby zmarłej pozostaje pod ochroną prawa cywilnego (por. w tym zakresie uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 3 lipca 2008 r., sygn. akt K 38/07), a w konsekwencji stanowi sprawę cywilną w rozumieniu art. 1 k. p. c. Sprawa o ochronę dóbr osobistych jest bowiem sprawą ze stosunków z zakresu prawa cywilnego.

W orzecznictwie Sądu Najwyższego prezentowany jest jednolity pogląd, według którego droga sądowa jest dopuszczalna zawsze wtedy, gdy powód opiera swoje roszczenie procesowe na zdarzeniach prawnych, które mogą stanowić źródło stosunków cywilnoprawnych.

Ocena charakteru sprawy, jako cywilnej na tle art. 1 k. p. c., podlegającej rozpoznaniu przez sąd powszechny, dotyczy przedmiotu procesu, rozumianego jako twierdzenie powoda o istnieniu prawa podmiotowego, obejmującego żądanie oraz okoliczności faktyczne powołane, jako jego podstawa. Nie jest natomiast objęte badaniem obiektywne istnienie tego roszczenia albo stosunku prawnego pomiędzy stronami

(por. uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2006 r., sygn. akt III CZP 121/05, OSNC z 2006 r., Nr 11, poz. 178; postanowienie z dnia 22 kwietnia 1998 r., sygn. akt I CKN 1000/97, OSNC z 1999 r., Nr 1, poz. 6; z dnia 10 marca 1999 r., sygn. akt II CKN 340/98, OSNC z 1999 r., Nr 9, poz. 161; z dnia 22 sierpnia 2000 r., sygn. akt IV CKN 1188/00, OSNC z 2001 r., Nr 1, poz. 20; z dnia 22 sierpnia 2007 r., sygn. akt III CZP 76/07, niepubl., a także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 lipca 2000 r., SK 12/99, OTK z 2000 r., Nr 5, poz. 143).

Właściwość sądu w tym przypadku nie musi wynikać z pozytywnej normy, wystarczy brak regulacji ustawowej, przekazującej sprawę innemu sądowi.

Znamienne w tym zakresie jest postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 30 stycznia 2013 r. (sygn. akt V CSK 101/12, LEX nr 1311853), w którym Sąd ten uznał, że brak kontroli sądowej w postępowaniu karnym uzasadnia uznanie sprawy dotyczącej dowodów rzeczowych za sprawę cywilną.

W rezultacie – w mojej ocenie – bezpośrednią konsekwencją odrzucenia poglądu o dopuszczalności zażalenia do sądu na postanowienie w sprawie zarządzenia przez prokuratora wyjęcia zwłok z grobu, jest otwarcie drogi do domagania się w procesie cywilnym ochrony dobra osobistego w postaci kultu pamięci osoby zmarłej. Konsekwencją tego jest więc również możliwość domagania się przed wszczęciem postępowania lub w jego toku udzielenia przez sąd zabezpieczenia roszczenia (art. 730 k. p. c.) poprzez wstrzymanie ekshumacji.

- Uwagi powyższe przekazuję stosownie do art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich (Dz. U. z 2014 r., poz. 1648 ze zm.) – stwierdza RPO.