Rację ma Sąd Najwyższy, którego zdaniem „dokonanie płatności kartą płatniczą w formie tzw. płatności zbliżeniowej przez osobę nieuprawnioną, która weszła w posiadanie karty wbrew woli jej właściciela, stanowi przestępstwo kradzieży z włamaniem (art. 279 § 1 k.k.)" (wyrok SN z 22 marca 2017 r., sygn. akt III K 349/16).
Stanowisko SN skrytykował sędzia Dariusz Czajkowski w „Rzeczy o Prawie" z 12 grudnia 2017 r. (www.rp.pl/Rzecz-o-prawie/312169970-Czy-platnosc-cudza-karta-to-kradziez-z-wlamaniem.html). Sprzeciwia się podciąganiu transakcji zbliżeniowej cudzą kartą bez użycia PIN pod kradzież z włamaniem. Wątpi, czy taka transakcja może być „zabieraniem" cudzej rzeczy, krytykuje też porównywanie klasycznego włamywania się z przełamywaniem zabezpieczenia elektronicznego (np. za pomocą karty płatniczej). Zdaniem sędziego Czajkowskiego przyjęcie poglądu SN oznaczałoby, z pewną przesadą, zrównanie wirusa komputerowego z wywołującym infekcję organizmu.
Karta jak klucz
Argumenty leksykalne prowadzą jednak do odmiennych wniosków. „Włamanie", „zabieranie", „rzecz ruchoma" to pojęcia języka prawnego, które rozumiane są odmiennie niż w ogólnym języku polskim. Włamanie może polegać na wdarciu się do zamkniętego pomieszczenia, a także do miejsca stanowiącego „surogat pomieszczenia". Surogatem są więc także systemy informatyczne, czyli miejsca gromadzenia danych elektronicznych. Z kolei zabieranie rzeczy to nie tylko jej fizyczne „wzięcie", ale też np. nieuprawnione przelanie pieniędzy z konta na konto. Sprawca ukradł pieniądze, choć nigdy nie miał ich w ręce. Wybitnie jurydyczne znaczenie ma też pojęcie „rzecz ruchoma" – kodeks zawiera jego definicję w art. 115 § 9 k.k.
Nie jest więc tak, że przepisy karne nie przystają do zmieniającej się rzeczywistości. Wszystko zależy od ich interpretacji, uwzględniającej rozwój techniki. Jeżeli więc przyjmie się, że znamię „zabiera" musi być rozumiane w sposób fizykalny (analogowy), to prawdopodobnie dojdzie się do błędnych wniosków.
Charakter prawny płatności zbliżeniowej okazuje się nad wyraz czytelny, jeśli weźmie się pod uwagę specyfikę bankowości elektronicznej. O pieniądzach na koncie można powiedzieć, że są w miejscu dostępnym tylko dla osób uprawnionych, posiadających „klucz" do konta.
W konsekwencji złodziej zbliżający do terminalu cudzą kartę łamie zabezpieczenie konta przez uwierzytelnienie transakcji, czym pozbawia władztwa nad pieniędzmi ich właściciela i sam nimi rozporządza. Niska kwota nie aktywuje dodatkowego zabezpieczenia (PIN), ale penetracja systemu staje się możliwa. Karta działa więc jak klucz do zamka, a jej użycie łamie zabezpieczenie chroniące przed dostępem do części środków. Czego więcej potrzeba do kradzieży z włamaniem?
Pieniądze na koncie
Kwalifikacja prawna płatności skradzioną kartą okazuje się w istocie problematyczna, lecz nie z powodów podanych przez sędziego Czajkowskiego. Opracowując glosę do orzeczenia SN, stanęliśmy przed pytaniem, czy zapis na rachunku bankowym mógł być pieniądzem w rozumieniu k.k. Z cywilnego punktu widzenia jest on bowiem wierzytelnością, czyli tylko prawem majątkowym. W stanie prawnym obowiązującym w dniu wyrokowania można było więc uznać, że opisany czyn nie był zabieraniem cudzej rzeczy ruchomej, lecz przywłaszczaniem prawa majątkowego, (art. 284 § 1 k.k.). Sytuację wyklarowała ostatnia nowelizacja art. 115 § 9 k.k., w której do definicji rzeczy ruchomej wpisano środek pieniężny zapisany na rachunku (DzU 2017, poz. 768). Nie rozwiązuje to jednak problemu, bo komentowany wyrok SN zapadł pod rządami poprzedniej definicji rzeczy ruchomej. Również w tym kontekście żonglowanie argumentami językowymi może prowadzić na manowce. Przeciętny użytkownik języka polskiego bez wątpliwości uzna kradzież środków zgromadzonych na swoim koncie za kradzież „pieniędzy", czyli pełnoprawnej rzeczy ruchomej, a nie za przywłaszczenie prawa. Językowe reguły wykładni tym bardziej potwierdzają więc , że mamy do czynienia z kradzieżą z włamaniem.
Oszustwo nie do przyjęcia
Nie do zaakceptowania jest propozycja, by płatności zbliżeniowe skradzioną kartą uznawać za oszustwo opisane w art. 286 § 1 k.k., jak proponuje sędzia Czajkowski. Osoba uwierzytelniająca transakcję przez zbliżenie karty do czytnika nie doprowadza bowiem kasjera do rozporządzenia mieniem, a kasjer obsługujący transakcję nie rozporządza cudzym mieniem. Przyjęcie opisanego poglądu prowadziłoby też do niesprawiedliwych rozstrzygnięć. Często w transakcji zbliżeniowej nie uczestniczy żaden pracownik sklepu, przykładem mogą być automaty biletowe. Nie ma wówczas osoby, którą można by doprowadzić do rozporządzenia mieniem. Przyjmując pogląd sędziego Czajkowskiego, sprawca płacący metodą zbliżeniową w obecności kasjera zawsze popełniałby oszustwo (zagrożone karą pozbawienia wolności do lat 8), a osoba stojąca obok, pozbawiająca właściciela takiej samej kwoty w kasie samoobsługowej, mogłaby zostać uznana najwyżej za sprawcę wykroczenia w postaci przywłaszczenia cudzej rzeczy ruchomej, ew. popełniałaby osobne przestępstwo polegające na wpływaniu, bez uprawnienia, na przetwarzanie danych informatycznych i dokonaniu zmiany ich zapisu na koncie (przestępstwo z art. 287 k.k. zagrożone maks. pięciu latami więzienia).
Widać więc wyraźnie, że obecność lub nieobecność kasjera podczas wykonania transakcji zbliżeniowej przez złodzieja nie może decydować o zróżnicowaniu sytuacji prawnej dwóch osób dopuszczających się identycznego ataku na mienie, skutkującego powstaniem takiej samej szkody. Jedynym sposobem uniknięcia opisanego paradoksu jest uznanie, że mamy tu do czynienia z zabieraniem cudzej rzeczy, czyli kradzieżą. Z uwagi na posłużenie się kluczem do konta wbrew woli jego posiadacza (kartą płatniczą pozwalającą na wykonanie transakcji) jest to zawsze kradzież z włamaniem.
Dr Mikołaj Małecki jest wykładowcą w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, autorem bloga „Dogmaty Karnisty".
Paweł Marcin Dudek jest prawnikiem, absolwentem UJ