Michał Makowski: w przetargach musi się dużo zmienić. Również w karaniu

25 stycznia 2019 r. na stronie Rządowego Centrum Legislacji został opublikowany przygotowany przez ministra sprawiedliwości projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. Proponowane zmiany obejmują m.in. art. 305 k.k. i zakładają wprost rozszerzenie ochrony karnoprawnej na postępowanie o zamówienie publiczne, co zbiega się z pracami legislacyjnymi nad nowym prawem zamówień publicznych. Wstępna analiza projektowanego brzmienia art. 305 kodeksu karnego wraz z jego uzasadnieniem prowadzi do wniosku, że ustawodawca słuszne dostrzega potrzebę zmiany obowiązujących obecnie przepisów w zakresie ochrony prawidłowości przetargów.

Czytaj także: Ziobro zaostrza prawo. Wprowadza nowe kary

Zasygnalizowane kierunki zmian należy zatem ocenić pozytywnie, jednakże rozwiązania szczegółowe wymagają dopracowania i istotnej korekty, co powinno nastąpić w toku prac legislacyjnych.

Nadmiar utrudnia i udaremnienia

Zgodnie z proponowanym brzemieniem art. 305 § 1 k.k. karalny będzie czyn polegający na utrudnianiu lub udaremnianiu przetargu albo postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będący działaniem na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego.

Na pełną aprobatę zasługuje zmiana polegająca na usunięciu „publicznego" charakteru przetargu, pojęcie to jako niedookreślone generuje istotne problemy interpretacyjne co do jego zakresu znaczeniowego (szerzej M. Makowski, „Ochrona prawnokarna postępowania o udzielenie zamówienia publicznego", „Prokuratura i Prawo" 2017, nr 7–8).

Trafny jest też kierunek rozszerzenia przedmiotu ochrony na „postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego". Pozwala to objąć ochroną karnoprawną inne niż przetarg, konkurencyjne tryby udzielenia zamówienia publicznego, np. negocjacje z ogłoszeniem, a także tzw. przetargi prywatne ogłaszane na podstawie kodeksu cywilnego. Jednakże to „syntetyczne" ujęcie jest błędne w zakresie postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, które jest trybem zawarcia umowy z jedynym wykonawcą („monopolistą"), co zdaje się nie korelować z przedmiotem ochrony wynikającym z rozdziału XXXVI kodeksu karnego, którym jest m.in. ochrona reguł uczciwej konkurencji.

Zasadnicze kontrowersje wzbudza jednak eliminacja znamienia strony podmiotowej, tj. działania w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Skutkuje to znaczną redukcją przesłanek karalności, co zdaje się naruszać zasadę proporcjonalności i zasadę ultima ratio prawa karnego.

Zakres semantyczny pojęcia „utrudnia" w powiązaniu jedynie z działaniem na szkodę wskazanego podmiotu lub na szkodę interesu publicznego, a nie jej wyrządzeniem, będzie obejmować w praktyce nielimitowany zakres działań albo zaniechania wykonawcy lub zamawiającego, które odbiega od prawidłowego toku postępowania. Dodanie nowego, nieostrego znamienia „działania na szkodę interesu publicznego" może wręcz skutkować ograniczeniem możliwości wnoszenia odwołań lub zadawania pytań do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez wykonawców. Działania te prowadzą do wydłużenia czasu trwania postępowania, co utrudnia udzielenie zamówienia i nie leży w interesie publicznym, np. skutkuje to opóźnieniem w realizacji inwestycji drogowych istotnych dla mieszkańców.

Błąd czy jednak nadużycie prawa

W sytuacji, gdy odwołanie wykonawcy okaże się bezzasadne, na płaszczyźnie strony przedmiotowej wydaje się zasadne przyjęcie uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego. W aspekcie procesowym skutkować to będzie koniecznością wszczynania postępowań karnych w celu przeprowadzania długotrwałych i trudnych czynności dowodowym zmierzających do ustalenia, czy zachowanie było nadużyciem prawa i zachowaniem umyślnym, czy jedynie stanowiło działania niezasadne i wywołane błędem w danej sprawie, np. na skutek rozbieżności w orzecznictwie dotyczących stosowania przepisów.

Za słuszny należy uznać kierunek zmian zasygnalizowany w uzasadnieniu projektu do art. 305 § 2 k.k., a mianowicie stwierdza się, że „(...) biorąc pod uwagę, że zmowa przetargowa ma zwykle miejsce jeszcze przed rozpoczęciem przetargu, należy doprecyzować brzmienie tego przepisu, aby uniknąć podobnych interpretacji".

Wynik jest na końcu

Nowelizowany § 2 stwierdza zatem jasno, że zakres czasowy obejmuje zarówno trwający, jak i dopiero przygotowywany przetarg lub postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Problem w tym, że redakcja projektowanego przepisu celu tego nie spełnia. Ten brzmi: „Kto, w celu wywarcia bezprawnego wpływu na wynik trwającego lub przygotowywanego przetargu lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wchodzi w porozumienie z inną osobą, przekazuje lub rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności, działając na szkodę właściciela mienia, osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest lub ma być dokonywany bądź która prowadzi lub ma prowadzić postępowanie, albo na szkodę interesu publicznego".

Nie jest możliwe wywarcie bezprawnego wpływu na „wynik" przygotowanego przetargu. Wynik przetargu to jego rozstrzygnięcie, co z natury rzeczy występuje po wszczęciu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego, czy przetargu, a nie na etapie jego przygotowania.

W dalszym ciągu projektowany przepis wyraża skutkowy charakter przestępstwa z realnego, konkretnego narażania (działania) na szkodę. Projektowany przepis ogranicza „działania na szkodę" do określonych czynności sprawczych, w tym „wejścia w porozumienie". Zakresowo obejmuje to karalność tzw. zmów przetargowych. Problem w tym, że w większości przypadków skutek w postaci konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo – „działając na szkodę" – nie następuje w momencie „wejścia w porozumienie", ale dopiero stanowi jego wykonanie, a więc zachowanie chronologicznie dalsze, np. wykonawcy uzgadniają, że „pierwszy" nie przedłoży wymaganych dokumentów, tym samym umożliwi wybór droższej oferty, dzieląc się zyskiem z działania na szkodę zamawiającego.

Ustawodawca, chcąc penalizować zakazane porozumienia, powinien skonstruować typ zabroniony z abstrakcyjnego zagrożenia, obejmując zakresem karalności zachowanie polegające na wejściu w porozumieniu z inną osobą co do działania przy przetargu (postępowania), mogącego wyrządzić szkodę majątkową, jak to miało już miejsce na gruncie art. 283 § 2 k.k. z 1932 r.

Wątpliwości co do nowego trybu ścigania

Za trafną i potrzebną należy uznać zmianę w zakresie trybu ścigania. Obecnie dochodzi do sytuacji wręcz absurdalnych, gdy wszczęcie postępowania jest uzależnione od złożenia wniosku osoby, której dotyczy zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa.

Projektowany § 5 art. 305 k.k. wymaga jednak zmian legislacyjnych, ponieważ nie wynika z niego wprost, że ściganie odbywa się z urzędu. W praktyce może stać się źródłem wątpliwości zwrot „jest co najmniej w części finansowany ze środków publicznych". Nie wiadomo bowiem, czy jego zakres obejmuje tylko zamówienia publiczne opłacone ze środków publicznych, czy dotyczy także podmiotów, które realizują zadania w oparciu o mienie publiczne czy mienie komunalne.

Niezrozumiałe jest, dlaczego nie objęto ściganiem z urzędu spółek Skarbu Państwa. Za konsekwentne należy uznać ściganie z urzędu przestępstw dokonywanych na szkodę podmiotów zobowiązanych zgodnie z art. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jest to tym bardziej zasadne, jeżeli zważy się, że ustawodawca za przesłankę odpowiedzialności karnej przyjmuje także działania na szkodę interesu publicznego. Szereg spółek Skarbu Państwa ma zgodnie z ich statutem realizować właśnie zadania publiczne, np. Poczta Polska SA czy Telewizja Polska SA.

Działania wysoce szkodliwe bez sankcji

Z uzasadnienia do projektu wynika, że „Zgodnie z poglądami nauki prawa karnego, znamię utrudniania lub udaremniania przetargu może się odnosić jedynie do przetargu już rozpoczętego, gdyż »przetarg« jako taki zaczyna swój byt prawny nie wcześniej niż w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne w tym akurat trybie. W wypadku czynów określonych w art. 305 § 1 k.k. pogląd ten jest niewątpliwie słuszny i nie powoduje problemów w praktyce".

Oznacza to, że projektowany przepis dalej ogranicza zakres zachowania karalnego jedynie do czynów w toku postępowania, na co wskazuje zwrot „przetarg jest dokonywany bądź która prowadzi postępowanie".

Poza zakresem penalizacji pozostają zatem wysoce szkodliwe i karygodne zachowania, jak niezastosowanie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, np. w następstwie bezprawnego tzw. podziału zamówienia publicznego, czy też zawarcie umowy z pominięciem stosowania ustawy z „zaprzyjaźnionym" wykonawcą.

Nie sposób podzielić poglądu, że problem zaniechania wszczęcia przetargu nie powoduje problemów w praktyce. Jest wręcz przeciwnie, zaniechania wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnych wyłącza jego udzielenie w warunkach uczciwej i efektywnej „gry rynkowej". Nie wymaga dalszego uzasadnienia, że jest to sytuacja wysoce szkodliwa dla uczestników systemu zamówień publicznych, a także sprzeczna z interesem publicznym, gdyż skutkuje nieefektywnym wydatkowaniem środków publicznych z pominięciem mechanizmów konkurencyjnych.

Poza zakresem penalizacji pozostaje także kwestia niedopuszczalnej zmiany umowy, która w praktyce często skutkuje całkowitym zaprzeczeniem wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.