Wkrótce zacznie obowiązywać nowa ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, która zastąpi obecnie obowiązującą ustawę z 9 stycznia 2009 r. Nowa ustawa nie tylko doprecyzowuje i modyfikuje niektóre kwestie uregulowane w ustawie z 2009 r., ale także wprowadza nowe rozwiązania. Właśnie ze względu na zakres zmian przewidzianych w niej warto już teraz przedstawić niektóre z nich.
Jedną z nowości będzie rozszerzenie trybów wyboru koncesjonariusza. Dotychczasowe przepisy przewidywały, że wybór koncesjonariusza musi być poprzedzony negocjacjami z zaproszonymi do nich kandydatami. Nowa ustawa jest bardziej elastyczna, gdyż określa trzy tryby wyboru koncesjonariusza.
Pierwszy z nich przewiduje, że wykonawcy składają oferty w odpowiedzi na ogłoszenie o koncesji. W ramach drugiego trybu zainteresowani wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, następnie zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert albo do negocjacji i składania ofert. W trzecim zaś trybie zamawiający obligatoryjnie przeprowadza negocjacje z wykonawcami dopuszczonymi do udziału w postępowaniu, a następnie zaprasza ich do składania ofert. Biorąc pod uwagę fakt, że etap negocjacji może pozwolić zamawiającemu oraz potencjalnym koncesjonariuszom na przedyskutowanie m.in. finansowych, prawnych lub technicznych aspektów koncesji, zamawiający z dużą ostrożnością powinni podchodzić do kwestii sposobu przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy koncesji. Zbyt pochopna rezygnacja z negocjacji (np. podyktowana zamiarem szybkiego przeprowadzenia postępowania) może bowiem w niektórych przypadkach pozbawić zamawiającego szansy na dostateczne wyjaśnienie kwestii istotnych dla ostatecznego kształtu projektu, a czasem nawet decydujących o jego powodzeniu. Proces negocjacji jest tym etapem postępowania, w ramach którego uczestnicy postępowania mogą zarówno przedstawić swoje uwagi oraz sugestie, jak i przedyskutować je z zamawiającym.
Dłużej niż pięć lat wyjątkowo
Ustawa z 2009 r. przewidywała, że koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji. Nowe przepisy doprecyzowują nie do końca ostre pojęcie „zasadniczego ryzyka" i wskazują, że koncesjonariusz ponosi ryzyko ekonomiczne związane z eksploatacją obiektu budowlanego lub wykonywaniem usług, w tym obejmujące ryzyko związane z popytem lub podażą.
Przez ponoszenie ryzyka ekonomicznego należy rozumieć sytuację, w której w zwykłych warunkach funkcjonowania koncesjonariusz nie ma gwarancji odzyskania poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub usługi. Zmiana w tym zakresie powinna ułatwić zrozumienie odmienności projektów koncesyjnych od tradycyjnych zamówień publicznych.
