Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

[b]I. Zakres podmiotowy stosowania [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=F4052808F3574492DD2B808674819643?id=358718]ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych[/link] został określony art. 3 ust. 1. [/b]

Stosownie do treści art. 3 ust. 1 pkt. 3, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż jednostki sektora finansów publicznych, w rozumieniu przepisów ustawy o finansach publicznych, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz jednostki sektora finansów publicznych i inne niż jednostki sektora finansów publicznych państwowe jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50%, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Dyspozycja przepisu art. 3 ust. 1 pkt. 3 ustawy przenosi na grunt polskiego prawa instytucję prawa publicznego wprowadzoną artykułem 1 b) każdej z trzech dyrektyw klasycznych prawa wspólnotowego: [b]Dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy - Dz.Urz. WE nr L 199 z 9.08.1993 r., Dyrektywy Rady 92/50/EWG z 18 czerwca 1992 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi - Dz.Urz. WE nr L 209 z 9.07.1992 r., Dyrektywy Rady 93/37/EWG z 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane - Dz.Urz. WE nr L 199 z 9.08.1993 r.[/b]

Zgodnie z cytowanymi wyżej dyrektywami, dla uznania danego podmiotu za instytucję prawa publicznego konieczne jest łączne spełnienie warunków:

1. ustanowienie w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego

2. posiadanie osobowości prawnej

oraz

3. - finansowanie, w całości lub w przeważającej części, przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego,

- zarząd instytucji jest nadzorowany przez organy państwowe, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego,

- ponad połowę składu jej organu kierowniczego, zarządzającego lub nadzorczego stanowią osoby mianowane przez organy państwowe, samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego.

Marian Lemke we Wprowadzeniu do dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (Zamówienia Publiczne w Unii Europejskiej. Dyrektywy dotyczące zamówień publicznych na usługi, dostawy lub roboty budowlane, wyd. UZP, 2001 rok) formułuje definicję instytucji prawa publicznego jako instytucji:

1. nie nastawionej na zysk w swojej podstawowej działalności, zazwyczaj nie napotykającej na konkurencję ze strony innych podmiotów na wolnym rynku, działającej w celu zaspokajania potrzeb ogólnych, których nie zaspokajają komercyjne przedsiębiorstwa prywatne, albo takich potrzeb ogólnych, na zaspokajanie których państwo chce mieć wyłączność czy szczególny wpływ,

2. posiadającej osobowość prawną,

3. pozostającej pod wpływem państwa lub innych podmiotów zamawiających, albowiem finansowanej w znacznej części (w ponad 50%) lub zarządzanej lub nadzorowanej przez organy państwowe lub samorządowe.

Odpowiedź na pytanie, czy dany podmiot mieści się w zakresie definicji "osoba prawa publicznego", wymaga przede wszystkim ustalenia celu, w jakim został on utworzony - jeżeli nie jest to zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym, to dalsza analiza jest bezprzedmiotowa. Jeżeli natomiast celem jest zaspokajanie takich potrzeb, koniecznym staje się ustalenie, czy potrzeby, dla zaspokajania których został on powołany, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Negatywna odpowiedź na drugie pytanie pozwala przyjąć, że dany podmiot może być uznany za zamawiającego, spełniającego kryteria określone dla instytucji prawa publicznego.

Pojęcie "potrzeb o charakterze powszechnym" nie zostało w prawie wspólnotowym zdefiniowane w żadnym akcie prawnym. Podjęcie próby określenia znaczenia tego pojęcia może nastąpić w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

W sprawie C-360/96, "Arnhem", Europejski Trybunał Sprawiedliwości dokonał interpretacji pojęcia "potrzeby o charakterze powszechnym". Trybunał stwierdził, że z potrzebami tego typu mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z przyczyn związanych z interesem publicznym państwo zdecydowało się samo świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ. Tak więc przyjmując interpretację Trybunału, tworząc instytucje prawa publicznego państwo decyduje się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób zaspokajania tych potrzeb. Instytucja prawa publicznego zaspokajająca potrzeby o charakterze powszechnym nie mające charakteru handlowego lub przemysłowego może kierować się względami innymi niż ekonomiczne.

W sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych a zaczęła prowadzić także działalność gospodarczą nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową (Zamówienia Publiczne w Unii Europejskiej, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2001 rok, s. 33-34).

Europejski Trybunał Sprawiedliwości zajął się wykładnią definicji osoby prawa publicznego w sprawie C - 44/96 ("Mannesmann"). Odnośnie zagadnienia zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego, Trybunał zauważył, że jeżeli instytucja, której dotyczył spór (drukarnia państwowa przekształcona w spółkę) została powołana w celu wytwarzania określonych dokumentów, które były ściśle powiązane z zamówieniami publicznymi i instytucjonalną działalnością Państwa, a zatem została ona powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego. Ustosunkowując się do uwagi rządu austriackiego, że przedmiotowa działalność stanowi tylko niewielki procent działalności drukarni, Trybunał uznał, że argument taki jest bez znaczenia tak długo jak długo będzie ona zaspokajać potrzeby o charakterze powszechnym.

W sprawie C-18/01 Trybunał stwierdził, że spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która stanowi własność i jest zarządzana przez lokalny lub regionalny organ samorządowy zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym, w rozumieniu dyrektywy, jeżeli zleca usługi celem promowania rozwoju przemysłowej lub handlowej działalności na obszarze właściwości tego regionalnego lub lokalnego organu. Celem ustalenia czy zaspokajana potrzeba nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego, sąd krajowy powinien uwzględnić okoliczności, które zachodziły w momencie powoływania tej spółki oraz warunki, na jakich prowadzi ona swoją działalność, biorąc pod uwagę fakt, że nie jest jej podstawowym celem zysk, nie ponosi ona ryzyka związanego z jej działalnością oraz publiczne pochodzenie środków na finansowanie jej działalności.

Wśród potrzeb o charakterze powszechnym znajdują się takie, które mają charakter potrzeb zbiorowych, a ich zaspokojenie następuje w drodze świadczenia usług o charakterze powszechnym poprzez bieżące i nieprzerwane świadczenie tych usług na rzecz ogółu społeczeństwa. Wykładni pojęcia działalności o charakterze użyteczności publicznej służącej zaspokojeniu powyższych potrzeb dokonuje Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., sygn.akt.W8/96, w sprawie ustalenia powszechnie obowiązującej wykładni art. 2 pkt 7 i art. 4 ust. 1 pkt 4 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=72133]ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz. 344 ze zm.)[/link]. Trybunał Konstytucyjny stwierdził w niej, że przez państwowe oraz komunalne jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej należy rozumieć jednostki państwowe oraz komunalne utworzone w celu wykonywania zadań z zakresu administracji publicznej, polegające na zaspokajaniu potrzeb społecznych o charakterze ogólnym, których działalność nie jest nastawiona na maksymalizację zysku.

Zdaniem Trybunału, zadania o charakterze "użyteczności publicznej" należy rozumieć możliwie najszerzej i winny one być utożsamiane z zadaniami publicznymi, których realizacja ciąży na administracji rządowej i samorządowej. Do zadań tych należy zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa. Wymieniając przykładowy katalog zadań o charakterze użyteczności publicznej TK wymienił: zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych. Choć od 17 października 1997 r. wykładnia Trybunału Konstytucyjnego straciła charakter powszechnie obowiązującej wykładni prawa, to w dalszym ciągu stanowi ona cenną wskazówkę przy ustalaniu znaczenia treści przepisów prawa.

Brak nastawienia na maksymalizację zysku oznacza, iż maksymalizacja zysku nie jest wyłącznym celem działania jednostek organizacyjnych powołanych do wykonywania zadań o charakterze użyteczności publicznej, albowiem istnieją one przede wszystkim dla wykonywania tych zadań, niezależnie od osiągniętego wyniku gospodarczego. W uzasadnieniu uchwały czytamy: "Istotne natomiast jest to, że jednostki organizacyjne realizujące zadania tego typu [zadania o charakterze użyteczności publicznej - przyp. DP UZP] wykonują je niezależnie od tego, czy są w stanie pokrywać związane z tym wydatki z własnych dochodów. W związku z tym ich działalność nie może być nastawiona na maksymalizację zysku i najczęściej jest dofinansowana ze środków publicznych". Z powyższego nie wynika więc, by Trybunał przeciwstawił działalność ze sfery użyteczności publicznej działalności zarobkowej. Podobny pogląd zaprezentował w cytowanych wyżej orzeczeniach Europejski Trybunał Sprawiedliwości.

[b] II. Udzielanie zamówień przez instytucje prawa publicznego poddane zostało dwóm reżimom prawnym, w zależności od charakteru zamówienia:[/b]

" Jeżeli zamówienie nie jest udzielane w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy (nie ma charakter zamówienia sektorowego), wówczas instytucje prawa publicznego zobowiązane są do stosowania ustawy na zasadach ogólnych. W takiej sytuacji obowiązek stosowania ustawy powstaje gdy wartość zamówienia przekroczy progi podstawowe od których uzależnione jest stosowanie ustawy na zasadach ogólnych (czyli zgodnie z art. 4 pkt. 8 - 14 000 EURO).

" Jeżeli zamówienie udzielane jest w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy (ma charakter zamówienia sektorowego), wówczas instytucje prawa publicznego zobowiązane są do stosowania ustawy na zasadach szczególnych, określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych (z zastrzeżeniem art. 3 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy). Powyższy obowiązek stosowania ustawy powstaje jednak wyłącznie w sytuacji gdy wartość zamówienia sektorowego przekracza progi kwotowe określone w art. 123 ustawy. Progi te dla zamówień sektorowych na dostawy lub usługi wynoszą równowartość kwoty 412 000 euro a dla robót budowlanych odpowiednio - 5.150.000 EURO.

Dla powstania obowiązku stosowania ustawy na zasadach szczególnych określonych w rozdziale dotyczącym zamówień sektorowych konieczne jest aby dane zamówienie udzielane było w celu wykonania jednego z rodzajów działalności wymienionych w art. 132 ust. 1 ustawy. Należy opowiedzieć się za poglądem, wedle którego użyte w art. 132 ust. 1 ustawy sformułowanie - "udzielane w celu wykonania jednego z następujących rodzajów działalności" powinno być rozumiane możliwie szeroko, to jest dotyczyć zarówno zamówień niezbędnych jak i koniecznych dla sprawnego prowadzenia takiej działalności.

Ilustrując to za pomocą prostych przykładów - zamówienia sektorowe to zarówno zamówienia specyficzne dla danego rodzaju działalności sektorowej (np. zakup autobusów przez przedsiębiorstwo autobusowej komunikacji miejskiej, zakup elementów do sieci energetycznej przez przedsiębiorstwo energetyczne) jak i pozostałe zamówienia, konieczne dla sprawnego jej prowadzenia (np. budowa nowego budynku administracyjnego, mającego mieścić zarząd przedsiębiorstwa autobusowej komunikacji miejskiej, obsługa prawna przedsiębiorstwa energetycznego w zakresie przedsięwzięć energetycznych, ubezpieczenie majątku, który służy do prowadzenia działalności). Wszystkie wymienione zamówienia, jako udzielane w celu wykonywania jednej z rodzajów działalności w sektorach użyteczności publicznej, będą traktowane jako zamówienia sektorowe.