Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

Zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego określonej w [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=F0CF15248E888BD1F2CB405A848EB918?id=358718]ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych[/link] - zwanej dalej „ustawą PZP” - ma na celu wyłonienie spośród wszystkich ofert złożonych w danym postępowaniu, oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego (arg. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP). Definicję najkorzystniejszej oferty zawiera art. 2 pkt 5 ustawy PZP. W myśl tego przepisu ofertą najkorzystniejszą jest oferta, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, albo ofertę z najniższą ceną.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy PZP zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 ustawy PZP). W myśl ust. 2 tego przepisu kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia. W świetle powyższego należy stwierdzić, iż cena jest obligatoryjnym, lecz nie jednym kryterium oceny ofert, którym może posłużyć się zamawiający przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Obok ceny zamawiający może bowiem zastosować także inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Podkreślić przy tym należy, iż wyliczenie innych niż cena kryteriów oceny ofert zawarte w art. 91 ust. 2 ustawy PZP ma charakter przykładowy i nie jest wyczerpujące. Wynika to z użycia przez ustawodawcę w tym przepisie sformułowania „w szczególności”. W konsekwencji oznacza to, iż zamawiający może stosować także kryteria oceny ofert inne, niż wprost wymienione w art. 91 ust. 2 ustawy PZP. Określenie tych kryteriów wraz z przypisaniem im określonej wagi należy do zamawiającego. To sam zamawiający decyduje o zastosowaniu określonych kryteriów oceny ofert kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz potrzebą uzyskania zamówienia na najkorzystniejszych warunkach.

W tym miejscu podkreślenia wymaga, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy PZP określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert winny odnosić się do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, iż zamawiający nie może stosować dowolnych kryteriów oceny ofert, lecz tylko takie, które dotyczą oferowanej usługi, dostawy lub roboty budowlanej. Z powyższym koresponduje treść art. 91 ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z którym kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (wyj. art. 5 ust. 1 ustawy PZP). W tym zakresie mamy zatem do czynienia z ograniczeniem swobody zamawiającego co do możliwości dowolnego określania kryteriów oceny ofert.

Z powołanego art. 91 ust. 3 ustawy PZP wynika zakaz stosowania przy ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym. Oznacza to, iż właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie oferty najkorzystniejszej. Wskazać jednocześnie należy, iż zawarte w art. 91 ust. 3 ustawy PZP wyliczenie niedopuszczalnych kryteriów ocen ma charakter przykładowy. Oznacza to, iż poza wiarygodnością ekonomiczną, techniczną lub finansową wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, przy wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogą być brane pod uwagę także inne kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy.

Z tych względów należy uznać za niedopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy PZP stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez wykonawcę znajomości określonej branży (tak też. P. Granecki: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007, s. 266). Tym samym należy stwierdzić, iż wskazane w powołanym na wstępie piśmie kryteria oceny ofert opisane w pkt 1 i 2 naruszają art. 91 ust. 3 ustawy PZP, i z tych względów nie jest dopuszczalne ich zastosowanie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Za dopuszczalne w świetle art. 91 ust. 3 ustawy PZP należy uznać natomiast zastosowanie kryterium oceny ofert odnoszącego się do terminu wykonania zamówienia. Istotne z punktu widzenia interesu zamawiającego jest bowiem ustalenie terminu, w którym zostanie wykonane całe zamówienie, czy też poszczególne jego części. Tym samym oferowany przez wykonawcę termin wykonania poszczególnych zadań składających się na zamówienie (harmonogram) może być przedmiotem oceny dokonywanej przez pryzmat oferty najkorzystniejszej (por. [b]wyrok Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia 20 lutego 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-157/07[/b], LEX nr 286139). Dotyczyć to będzie w szczególności zamówienia o złożonym charakterze, w ramach którego wykonawca zobowiązany jest do wykonania różnych zadań. Przy czym podkreślenia wymaga, iż tak określone kryterium oceny ofert odnosi się do przedmiotu zamówienia, co spełnia warunek wynikający z art. 91 ust. 2 ustawy PZP. Tak więc należy uznać, iż kryterium oceny ofert wskazane w pkt 3 powołanego na wstępie pisma („harmonogram zamówionych dzieł”) nie narusza art. 91 ust. 3 ustawy PZP.

Jednocześnie podkreślenia wymaga, iż kryteria oceny ofert powinny być opisane przez zamawiającego w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak aby możliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty (zob. [b]wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 784/08[/b], LEX nr 443167). Tak więc zamawiający winien zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odpowiednio w ogłoszeniu o zamówieniu jednoznaczny i wyczerpujący opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert (art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 41 pkt 9 ustawy PZP).

Wskazując na niedopuszczalność zastosowania jako kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2 i 3 ustawy PZP) takich aspektów jak doświadczenie wykonawcy, czy też posiadanie przez niego znajomości określonej branży, zdobytej w trakcie wykonywania podobnych zamówień dla podmiotów działających w określonej branży, należy jednocześnie zaznaczyć, iż mogą one stanowić warunki udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy PZP). Tym samym posiadanie przez wykonawcę doświadczenia w realizowaniu określonych zamówień nie pozostaje bez znaczenia dla oceny możliwości udzielenia zamówienia publicznego temu wykonawcy (por. [b]postanowienie Zespołu Arbitrów przy UZP z dnia 21 czerwca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-703/07[/b], LEX nr 361043).

Zamawiający ma możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu tak, aby zapewnić udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy gwarantującemu należyte wykonanie zamówienia (zob. w[b]yrok KIO z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 561/08[/b], LEX nr 409179). W tym celu zamawiający może posłużyć się warunkami wskazanymi w art. 22 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż zgodnie z postanowieniem art. 22 ust. 2 ustawy PZP zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (zob. [b]wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 561/08[/b], LEX nr 409179, [b]wyrok KIO z dnia 16 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 423/08[/b], LEX nr 428267).

W tym miejscu należy wskazać, iż ustawa PZP daje zamawiającemu możliwość zastosowania przetargu ograniczonego (art. 47 ustawy PZP), w ramach którego możliwa jest ocena spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu (arg. z art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy PZP). W myśl art. 51 ust. 2 ustawy PZP, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym w przypadku zastosowania trybu przetargu ograniczonego zamawiający ma możliwość zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy najlepiej spełniają warunki udziału w postępowaniu (np. legitymują się największym doświadczeniem spośród wszystkich wykonawców spełniających warunki wymagane (minimalne)), w sytuacji gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przewyższa liczbę określoną w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 51 ust. 1 ustawy PZP).