Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

Dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Stąd też, na zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży.

Należy przy tym zauważyć, iż określenie przedmiotu zamówienia jest zarazem obowiązkiem jak i uprawnieniem zamawiającego. Jego określenie w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży. Powyższe potwierdza orzecznictwo Zespołu Arbitrów, m.in. [b]wyrok ZA z dnia 28 czerwca 2000 r., Sygn. akt UZP/ZO/0-602/00[/b], który głosi, iż "wskazanie w SIWZ wymogów technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia trudnych do spełnienia przez Odwołującego lub innego oferenta nie stanowi dostatecznej podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia określony został w sposób naruszający zasadę z art. 17 ust. 2 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=8FA290E006CA3C79A472DB907BE06A71?id=358718]ustawy o zamówieniach publicznych[/link]." (UZP, Ustawa o zamówieniach publicznych w świetle orzecznictwa, Warszawa 2000, s. 65).

Zasady tej nie narusza również jak w przypadku postępowania na dostawę komputerów np. wymóg określony w specyfikacji, by płyta główna była zaprojektowana i wykonana przez producenta zestawu komputerowego, gdyż wymóg ten stanowi lepszą gwarancję niezawodności sprzętu i jego jakości oraz nie ogranicza składania ofert przez sprzedawców komputerów, którzy spełniają ten wymóg (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 19 sierpnia 2003 r.).

Mając powyższe na uwadze, w opinii Urzędu Zamówień Publicznych treść przepisów ustawy, w tym art. 17, nie stoi na przeszkodzie zakupu sprzętu wysokiej jakości. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż zamawiający nie musi się kierować przy wyborze oferty najkorzystniejszej wyłącznie kryterium ceny. Zgodnie bowiem z art. 2 pkt 5 ustawy, przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo ofertę z najniższą ceną.

Jak wynika z powołanej wyżej definicji a także z art. 91 ust. 2 i 3 ustawy kryteria oceny ofert mogą jednak dotyczyć tylko i wyłącznie przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem usług wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy) i obejmować np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis, wpływ sposobu wykonania zamówienia na rynek pracy w miejscu wykonywania zamówienia oraz termin wykonania zamówienia. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2002 r. termin płatności ceny może być również przyjęty jako jedno z kryteriów oceny oferty.

Art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2 prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.

Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań lub parametrów, które by wskazywały na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt. Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np. grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków, zawartego w pakiecie (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2003 r.).

Do wyjątków dopuszczających odmienny od uregulowanego art. 29 ust. 1 prawa zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia należy art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych. Jednakże, ze względu na to, iż przepis ten ma charakter wyjątkowy, może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i interpretowany ściśle: gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a opisowi towarzyszą wyrazy "lub równoważne" albo podobne, co nadaje wymienionym konkretnym produktom charakter przykładowy.

W przypadku dopuszczenia składania ofert równoważnych zamawiający jest zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących takich ofert. Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 23 kwietnia 2003 r. wskazał, iż dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania.

Zespołu Arbitrów w wyroku z dnia 12 grudnia 2003 r. potwierdził, iż nie można uznać, iż dana oferta nie spełnia wymogu równoważności, jeżeli z powodu braku danych nie można wykazać czy dana oferta jest równoważna. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź jej odrzuceniu.

Jak wynika z cytowanych wyżej orzeczeń nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 prawa zamówień publicznych wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie oraz dodanie określenia "lub równoważne" albo innego podobnego wyrazu. W opisie przedmiotu zamówienia powinny znaleźć się określenia precyzujące wymogi zamawiającego w odniesieniu do dopuszczanego przez niego zakresu "równoważności" oferty.

Jeżeli zamawiający nie wskaże, iż zamawiany produkt musi być: "nie cięższy niż ...", " do wysokości ...", " o wymiarach nie mniejszych niż... i nie większych niż ...." itp. nie będzie w stanie ocenić czy oferty przedstawiające produkty różniące się między sobą mają charakter ofert równoważnych. Zamawiający wskazując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na konkretny produkt a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 1 pkt. 3 ustawy, ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określone art. 7 ust. 1 prawa zamówień publicznych, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek.

Zamawiający narusza ustawę - Prawo zamówień publicznych także wówczas jeżeli, mimo, że istnieją sposoby opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, opisuje go poprzez wskazanie na znak towarowy lub wskazanie innych parametrów przesądzających o wyborze konkretnej marki.

Zgodnie ze stanowiskiem Komisji Europejskiej w sprawie dotyczącej naruszeń prawa wspólnotowego w zakresie dostaw komputerów, odwołanie się do konkretnej marki stanowi naruszenie postanowień dyrektywy 93/36/EWG w sprawie zamówień publicznych na dostawy (Art. 8 pkt. 6), a wskazanie konkretnego mnożnika częstotliwości - niewystarczające dla przeprowadzenia oceny działania komputera - jest sprzeczne z Artykułem 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, który zabrania ustanawiania barier w handlu wewnątrz-wspólnotowym.

Stosownie do informacji z dnia 13 października 2004 r. podanej na stronach internetowych Unii Europejskiej: http://www.europa.eu.int/comm/internal_market, Komisja Europejska zdecydowała się wystąpić z formalnym wnioskiem do kilku państw europejskich o udzielenie informacji dotyczących zaproszeń do składania ofert przygotowanych przez niektórych zamawiających z tych krajów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę komputerów.

Komisja bada czy wskazany w nich wymóg zakupu mikroprocesorów konkretnej marki albo równoważnych mikroprocesorów o określonej częstotliwości jest zgodny z dyrektywami regulującymi kwestie udzielania zamówień publicznych. Wnioski Komisji stanowią pierwszy etap procedury naruszenia przeprowadzanej na podstawie Artykułu 226 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. W przypadku stwierdzenia, że doszło do faktycznego naruszenia prawa europejskiego, państwa członkowskie powinny naprawić nieprawidłowości w udzielaniu tych zamówień. Jeśli państwa członkowskie nie usuną nieprawidłowości, Komisja może wnieść sprawę do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.