Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

[link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=333883]Ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591)[/link] oraz nowymi rozporządzeniami wykonawczymi, tj. [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=336579]rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)[/link] a także [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=339931]rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69)[/link] dokonane zostały zmiany w zakresie m.in. warunków udziału w postępowaniu, sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, służące uporządkowaniu [b]warunków udziału w postępowaniu[/b].

W myśl zmienionego art. 22 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=DF305935F3C5C849ABD9DD4B05DD6E82?id=358718]ustawy Prawo zamówień publicznych[/link] – dalej Pzp o udzielenie zamówienia publicznego mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

(1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

(2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

(3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

(4) sytuacji ekonomicznej.

W przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 – 9 wymienione zostały natomiast warunki, w związku z zaistnieniem których wyklucza się wykonawcę z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. O tych dwóch rodzajach warunków jest mowa w art. 26 ust. 2a Pzp, stosownie do którego, wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków lub ofert o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert: (1) [b]spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz (2) brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp[/b]. Z zacytowanych przepisów wynika, iż warunki udziału w postępowaniu to „warunki pozytywne” rozumiane jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy w zakresie określonych uprawnień, potencjału, sytuacji itp. dających gwarancję należytego wykonania zamówienia publicznego a także brak „warunków negatywnych” tj. brak okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia wykonawcy z art. 24 Pzp, dotyczących m.in. nierzetelności, upadłości, zaległości publicznoprawnych albo karalności za określone przestępstwa itp.

Za powyższym stanowiskiem przemawiają następujące argumenty. Przepisy Pzp nie definiują pojęcia „warunki udziału w postępowaniu”. W następstwie zastosowania wykładni językowej należy stwierdzić, iż pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Odpowiednio niespełnienie warunków pozytywnych (np. nie posiadanie określonego potencjału) albo spełnienie warunków negatywnych (np. znajdowanie się w stanie upadłości) stanowi przeszkodę uniemożliwiającą uzyskanie zamówienia publicznego.

W Pzp sytuacja ta uregulowana została w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, stosownie do którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. W kontekście powyższych wyjaśnień nie może budzić wątpliwości, iż na podstawie przywołanego przepisu wykluczeniu z postępowania będzie podlegał zarówno wykonawca, który nie wykazał warunku pozytywnego w postaci posiadania właściwych uprawnień, wystarczającego potencjału, znajdowania się w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, jak i wykonawca, który nie wykaże (pomimo żądania zamawiającego), iż w odniesieniu do niego nie zachodzą warunki negatywne dotyczący nierzetelności, zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych, upadłości, czy też karalności za określone przestępstwa.

Przepisy znowelizowanej ustawy Pzp odróżniają następujące pojęcia: (1) „warunki udziału w postępowaniu” (m.in. art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 25, art. 26 ust. 3 Pzp), (2) „warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy” oraz (3) „brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy” (art. 26 ust. 2a Pzp). Stosując zatem podstawową zasadę językowej wykładni prawa, zgodnie z którą różnie brzmiącym sformułowaniom użytym w tym samym akcie prawnym należy przypisywać odmienne znaczenie, przyjąć należy, że pojęcie [b]„warunki udziału w postępowaniu” nie może posiadać tożsamego znaczenia z określeniem „warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy” ani „brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków[/b], o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy”. W związku z tym konieczne jest ustalenie wzajemnych relacji zachodzących pomiędzy wymienionymi pojęciami. Biorąc pod uwagę, iż we wszystkich przepisach ustawy dotyczących warunków ustawodawca posługuje się określeniem „warunki udziału w postępowaniu”, natomiast w jednym z przepisów dodanym w wyniku nowelizacji dotyczącej przedmiotowej materii, tj. art. 26 ust. 2a nie posługuje się tym określeniem, lecz odwołaniem do warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz w art. 24 ust. 1 Pzp, to należy uznać, iż te dwie kategorie warunków łącznie stanowią właśnie „warunki udziału w postępowaniu”.

Rozumienie sformułowania „warunki udziału w postępowaniu” jako jednocześnie warunków, o których mowa w art. 22 ustawy oraz warunków z art. 24 ust. 1 ustawy znajduje odzwierciedlenie również w innych przepisach Pzp, które w wyniku nowelizacji ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. nie zostały zmienione, a więc po nowelizacji ich znaczenie nie powinno ulec zmianie. W szczególności należy przywołać następujące przepisy Pzp:

1) art. 5 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może odstąpić przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe od obowiązku żądania przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; w świetle tego przepisu chodzi bowiem o dokumenty dotyczące zarówno pozytywnych, jak i negatywnych warunków udziału w postępowaniu, a tym samym tych, o których jest mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i warunku nie podlegania wykluczeniu z art. 24 ust. 1 Pzp;

2) art. 20 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym komisja przetargowa jest zespołem pomocniczym kierownika zamawiającego powołanym do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do oceny i badania ofert; nie może więc budzić wątpliwości, iż komisja przetargowa zajmuje się zarówno oceną warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, jak i braku podstaw do wykluczenia z postępowania z uwagi na wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp;

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, gdyż z postępowania o udzielenie zamówienia podlegają wykluczeniu wykonawcy, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc lege non distiguente o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, jak i warunku braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp;

4) art. 25 ust. 1 Pzp, z którego wynika w związku z przepisami wydanego na podstawie art. 11 ust. 6 Pzp [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=339931]rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. Nr 12, poz. 69)[/link], iż obowiązkowe jest wskazanie przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a przywołane rozporządzenie wyraźnie precyzuje, że obowiązek ten dotyczy zarówno dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy (wzór ogłoszenia o zamówieniu pkt III.4.1) , jak i dokumentów potwierdzających niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy (wzór ogłoszenia o zamówieniu 1 pkt III.4.2);

5) art. 25 ust. 2 zawierającego upoważnienie dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu można żądać zamiast dokumentu również oświadczenia złożonego przed właściwym organem, przy czym w przywołanym rozporządzeniu oświadczenia mogą służyć do potwierdzenia zarówno (1) spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 (np. 1. oświadczenie na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy usług lub robót budowlanych; 2. oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień itp), jak również (2) braku podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu nie spełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp (np. 1. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia; 2. oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego przez osoby mające miejsce zamieszkania w kraju, w którym nie wystawia się stosownych zaświadczeń);

6) art. 26 ust. 3 Pzp – zapewnienie zgodności Pzp z prawem unijnym w zakresie równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne w przypadku uzupełniania przez nich oświadczeń i dokumentów wymaga, aby wszystkie złożone w tym trybie oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie warunków nie później niż w dniu, w którym upłynął jednakowy dla wszystkich uczestników danego postępowania termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert; 7) art. 51 ust. 1 Pzp (przetarg ograniczony), art. 57 ust. 2 Pzp (negocjacje z ogłoszeniem), art. 60d ust. 2 Pzp (dialog konkurencyjny), art. 76 ust. 2 Pzp (licytacja elektroniczna); przyjęcie bowiem odmiennej interpretacji prowadziłoby do nie dającego się zaakceptować na gruncie Pzp wniosku o obowiązku zapraszania do składania ofert lub do licytacji elektronicznej wykonawców, którzy wprawdzie spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp, ale jednocześnie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp;

8) art. 51 ust. 1a (przetarg ograniczony), art. 57 ust. 1 (negocjacje z ogłoszeniem), art. 60d ust. 1 (dialog konkurencyjny); jako że przyjęcie, iż obowiązek informowania wykonawców wyłącznie o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczy wyłącznie warunków określonych w art. 22 ust. 1 Pzp prowadziłoby do nie uzasadnionej w świetle ustawy sytuacji, w której zamawiający nie miałby podstaw do poinformowania o fakcie wykluczenia wykonawców, w stosunku do których zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 Pzp, pomimo, iż z powodu niespełnienia obydwu rodzajów warunków wykonawcy podlegają obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania.

Reasumując należy stwierdzić, iż obie kategorie normatywne wskazane w przepisie art. 26 ust. 2a Pzp – tj. „warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1” oraz „brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1”, należy uznać za „warunki udziału w postępowaniu”, albowiem stanowią one przesłanki pozytywne i negatywne ubiegania się przez wykonawcę o zamówienie publiczne. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na treść przepisu art. 44 Pzp, zgodnie z którym wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, również te dokumenty. Oświadczenie odnosi się jedynie do treści art. 22 ust. 1 Pzp bowiem w celu potwierdzenia, braku warunków negatywnych należy złożyć oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp.

Należy bowiem zauważyć, że złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, rozumianego jako oświadczenie o spełnianiu zarówno „pozytywnych” jak i „negatywnych” warunków udziału w postępowaniu, mogłaby w rzeczywistości budzić istotne wątpliwości co do rzeczywistej treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Trudności może powodować przede wszystkim ustalenie znaczenia oświadczenia o „spełnianiu warunków udziału w postępowaniu” w zakresie warunków „negatywnych”. Pojęcie „negatywny warunek udziału w postępowaniu” oznacza bowiem okoliczność, której zaistnienie stoi na przeszkodzie możliwości uczestniczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym spełnienie warunku „negatywnego” w rzeczywistości powoduje obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W celu zapobieżenia ewentualnym trudnościom w interpretacji oświadczenia o spełnianiu warunków prawodawca zdecydował się na [b]wyraźnie rozdzielenie oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na warunki z art. 22 ust. 1 Pzp oraz brak podstaw do wykluczenia powodu nie spełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp[/b]. Świadczą o tym przepisy wydanego na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 25 ust. 2 Pzp, rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Stosownie bowiem do § 2 ust. 1 pkt 1 przywołanego rozporządzenia, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp, w postępowaniach, o których mowa w art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający żąda, a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 Pzp może żądać m.in. oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia. Przy czym, zarówno dokumenty wskazane w § 1 rozporządzenia o dokumentach (np. informacja z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość środków finansowych lub zdolność kredytową, opłacona polisa), jak i te wymienione w § 2 (np. aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego), należy uznać za dokumenty służące do potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Stosownie do wzoru ogłoszenia o zamówieniu, stanowiącego załącznik nr 1 do wydanego na podstawie art. 11 ust. 6 Pzp rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. Nr 12, poz. 69), zamawiający w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp żąda oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (pkt III.4.1 wzoru ogłoszenia o zamówieniu). Fakultatywne w postępowaniach o wartości mniejszej niż „progi unijne” jest natomiast żądanie przez zamawiającego, w zakresie potwierdzenia przez wykonawcę niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp, oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia.

Analiza powyższych przepisów w odniesieniu do art. 44 Pzp (oraz odpowiednich przepisów właściwych dla innych trybów niż przetarg nieograniczony, m.in. art. 50 ust. 1 Pzp) prowadzi do wniosku, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego [b]funkcjonują de facto dwa rodzaje oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:[/b] (1) [b]oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu[/b], o którym mowa w art. 44 Pzp oraz w pkt III.4.1 wzoru ogłoszenia o zamówieniu zamieszczanego w BZP a także (2) [b]oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia[/b], o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, ,a także w pkt III.4.2 wzoru ogłoszenia o zamówieniu zamieszczanego w BZP.

W świetle powyższego należy przyjąć, iż przepisy: § 2 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach wraz z art. 25 ust. 2 Pzp w związku z art. 26 ust. 2a Pzp, stanowią quasi regulację szczególną, (lex specialis) w stosunku do art. 44 Pzp. Oznacza to, że oświadczenie, o którym mowa w tym przepisie, które wykonawca jest zobowiązany przedłożyć zamawiającemu w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od tego, czy jego wartość lokuje się powyżej czy poniżej tzw. „progów unijnych”, jest oświadczeniem wydawanym wyłącznie w zakresie potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp. Skoro bowiem prawodawca w przepisie rozporządzenia o dokumentach przewidział możliwość żądania odrębnego, autonomicznego oświadczenia wykonawcy, potwierdzającego niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1, tj. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, należy przyjąć, że zakres obydwu ww. oświadczeń jest rozłączny.

[b] Przedłożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wynikającym z art. 22 ust. 1 Pzp jest – stosownie do art. 44 Pzp – obowiązkowe we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast w zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, żądanie przez zamawiającego oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu jest fakultatywne w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówień o wartości niższej niż tzw. „progi unijne”, zaś obowiązkowe w przypadku postępowań w sprawie udzielenia zamówień o wartości większej niż progi unijne[/b] (stosownie do przepisu art. 26 ust. 1 Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia o dokumentach).

Opisane powyżej rozwiązanie polegające na wprowadzeniu fakultatywności żądania oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia w postępowaniach o mniejszej wartości udzielanego zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu obligatoryjności żądania oświadczenia o spełnianiu warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp jest uzasadnione charakterem warunków, na potwierdzenie istnienia lub nieistnienia których przedmiotowe oświadczenia są żądane.

Należy bowiem zauważyć, że podstawy wykluczenia wykonawcy wskazane w art. 24 ust. 1 Pzp są zasadniczo okolicznościami: (1) o charakterze negatywnym (2) mającymi takie samo zastosowanie w każdym postępowaniu niezależnie od udzielanego w nim przedmiotu zamówienia oraz jego wartości, (3) wynikającymi wprost z Pzp oraz (4) w odniesieniu do których nie zachodzi konieczność sprecyzowania sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Ryzyko ubiegania się o zamówienie przez wykonawcę, w odniesieniu do którego zachodzi podstawa do wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 1 Pzp jest znikome w porównaniu z nie spełnianiem przez wykonawcę warunku z art. 22 ust. 1 Pzp oraz całkowicie oderwane od okoliczności konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odmienne cechy wykazują natomiast warunki z art. 22 ust. 1 Pzp, które odnoszą się do pozytywnych kwalifikacji wykonawcy opisanych przez wykonawcę z uwzględnieniem konieczności zapewnienia ich proporcjonalności i związania z przedmiotem zamówienia udzielanym w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.