Zgodnie z nim „decyzja taka została podjęta w oparciu o art. 156 § 5 in fine [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=FBB71CF4C81FC2F0F6A271C8D0177731?id=75001]kodeksu postępowania karnego[/link]. Przepisy art. 156 § 1 i § 5 wyraźnie wskazują na możliwość udostępnienia akt innym osobom, tzn. innym niż strony i ich reprezentanci w danym postępowaniu. Kodeks nie precyzuje jednak kryteriów do wydawania decyzji o dostępie do akt, wskazując jedynie podmioty uprawnione do decydowania w tej materii”. Prokurator uznał, że te ogólne przepisy proceduralne dotyczące udostępniania akt w toku postępowania przygotowawczego są wystarczającą podstawą do udostępnienia osobom trzecim, niebędącym stronami postępowania, treści rozmów telefonicznych.
W wystąpieniu do ministra sprawiedliwości rzecznik praw obywatelskich odrzucił ten pogląd. „Nie uwzględnia on bowiem w ogóle tego, iż w tym wypadku udostępniany materiał podlega ochronie konstytucyjnej. Zgodnie z art. 49 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=0C1D03E3B4FD4D73AAF236778A10D65A?id=77990]Konstytucji RP[/link] zapewnia się wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się. Ich ograniczenie może nastąpić jedynie w przypadkach określonych w ustawie i w sposób w niej określony”.
Jak wynika z komunikatu MS, kontrola sądowa w tej sprawie była obecna jedynie we wstępnym jej etapie (postanowienie sądu okręgowego z 29 kwietnia 2009 r.). Nie ma w nim mowy o tym, aby nastąpiła również kontrola następcza w trybie art. 238 § 3 k.p.k. Tymczasem o zniszczeniu zapisów rozmów telefonicznych w takim zakresie, w jakim nie mają one znaczenia dla postępowania karnego, decyduje zawsze sąd (art. 238 k.p.k.). W kwestii tej sąd musi wydać postanowienie. Oznacza to jednak, że w każdym wypadku utrwalone zapisy rozmów telefonicznych powinny być przedłożone sądowi w celu podjęcia ewentualnej decyzji.
Prokuratura samowolnie zniosła klauzulę jawności tych materiałów 22 czerwca, włączając je do jawnej części akt głównych, po czym udostępniła je osobom trzecim. Skłania to do pytania o legalność tego postępowania. Sposób procedowania z uzyskanymi z podsłuchu materiałami był przedmiotem analizy Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, m.in. w sprawie Association for European Integration and Human Rights i Ekimdzhiev przeciw Bułgarii (wyrok ETPC z 28 czerwca 2007 r.). Skarga była skierowana przeciwko przyjętej w 1997 r. w Bułgarii ustawie o specjalnych środkach inwigilacji. Zgodnie z nią jeżeli kontrola rozmów przyniesie informacje pozostające poza zakresem jej zastosowania lub potencjalnie przydatne innym organom niż stosujący, należy o tym poinformować ministra spraw wewnętrznych, który podejmuje decyzje o wykorzystaniu materiałów. Minister nadzoruje także stosowanie kontroli i wykorzystanie pochodzących z niej materiałów. Zdaniem Trybunału w początkowej fazie, czyli podczas decydowania o kontroli operacyjnej, przewidziano w zasadzie wystarczające gwarancje przeciw nadużyciom. Jednakże nie da się tego powiedzieć o dalszych etapach. Przede wszystkim ustawa z 1997 r. nie przewidziała niezależnej, „zewnętrznej” kontroli nad stosowaniem inwigilacji. Po wtóre, nie ma kontroli nad tym, czy po bezowocnym zakończeniu stosowania środków zgromadzone dane są rzeczywiście niszczone. Cała kontrola spoczywa bowiem w rękach ministra spraw wewnętrznych, który nie jest bezstronny; nie określono też sposobu wykonywania takiej kontroli. Trybunał zauważył również, że w Bułgarii osoba poddana inwigilacji nie jest nigdy o tym informowana, wręcz przeciwnie, informacje pochodzące z inwigilacji są po jej zakończeniu objęte tajemnicą. W związku z tym ETPC stwierdził naruszenie prawa (art. 8 konwencji: prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego). Stwierdzono również naruszenie art. 13 konwencji (prawo do skutecznego środka odwoławczego), wskazując, że prawo bułgarskie nie przewiduje odpowiednich środków prawnych.
O tym rozstrzygnięciu należy pamiętać, analizując postępowanie polskich organów ścigania. To nie prokurator decyduje tu o naruszeniu praw konstytucyjnych, a podstawą tego nie może być blankietowy przepis, jak słusznie zauważył RPO. Po wtóre zaś omawiany problem skłania do opowiedzenia się za wprowadzeniem do polskiego prawa instytucji sędziego śledczego.
