Obowiązująca od 11 czerwca nowelizacja prawa zamówień publicznych (dalej: pzp) istotnie zmodyfikowała przepisy regulujące uzupełnianie dokumentów przedkładanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zmiana art. 26 ust. 3 pzp zmierzała przede wszystkim do rozstrzygnięcia najbardziej spornego zagadnienia, tzn. aktualności dokumentów przedkładanych przez wykonawców w ramach uzupełnienia. Przepis w poprzednim brzmieniu nie dawał jednoznacznej odpowiedzi, czy dokumenty przekazywane zamawiającemu w ramach uzupełnienia mogą być wystawione po dniu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też muszą pochodzić sprzed tego dnia. Dziś, w świetle obowiązującego art. 26 ust. 3 pzp, nie ma już jakiejkolwiek wątpliwości, że wykonawcy mogą przedkładać zamawiającemu dokumenty wystawione po dniu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Opisana nowela nie odniosła się jednak do innego spornego zagadnienia prawnego wyłaniającego się na tle instytucji uzupełniania dokumentów. Chodzi o sytuację, gdy wykonawca złoży dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Chodzi zwłaszcza o wykaz wykonanych usług, dostaw czy robót budowlanych albo wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca, bądź wykaz osób i podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności. Upraszczając zagadnienie, problem sprowadza się do rozstrzygnięcia dylematu: czy należy dopuścić możliwość uzupełniania dokumentów i pozwolić na wskazanie np. innych ekspertów albo robót niż wskazane pierwotnie w ofercie (albo wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), czy też należy w takiej sytuacji od razu wykluczyć wykonawcę z postępowania.

Artykuł 26 ust. 3 pzp zarówno w poprzednim, jak i aktualnie obowiązującym kształcie nie daje jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie. Ustawa dostarcza jednak od początku obowiązywania tego przepisu wielu ważkich argumentów przemawiających za obowiązkiem wzywania wykonawcy do uzupełniania dokumentów.Przytoczone orzeczenie należy uznać za jak najbardziej prawidłowe, a wyrażony w nim pogląd o możliwości wskazania w drodze uzupełnienia dokumentu innego eksperta niż wskazany pierwotnie w ofercie zasługuje na pełną aprobatę. Odmienna wykładnia, sprowadzająca się do konieczności wykluczenia wykonawcy ze względu na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 10 pzp) bądź nieudokumentowanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp), prowadziłaby do dyskryminacji.

Interpretacja nakazująca bezwarunkowo wykluczyć wykonawcę, który złożył dokumenty niepotwierdzające spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jest sprzeczna z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Stosownie do treści art. 26 ust. 3 pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Gdyby uznać, że złożenie przez wykonawcę dokumentu niepotwierdzającego spełnienia warunku udziału w postępowaniu rodzi obowiązek wykluczenia wykonawcy, to dochodziłoby do jawnej dyskryminacji takich wykonawców w stosunku do tych, którzy w ogóle nie przedłożyli takich dokumentów. W ewidentnie lepszej sytuacji stawiany byłby wykonawca, który w ogóle nie wykonuje obowiązku złożenia dokumentów, od tego, który dokumenty przedkłada, lecz nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie dla tak różnego traktowania wykonawców.

Trzeba też zauważyć, że w przepisach brak podstawy prawnej umożliwiającej wykluczenie wykonawcy, który złożył dokumenty niepotwierdzające spełnienia warunku udziału w postępowania bez wezwania do uzupełnienia tych dokumentów. Żadną miarą nie można uznać za taką art. 24 ust. 1 pkt 10 pzp. Stanowi on bowiem, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 – 3. Przepis, jak zatem widać, czyni przesłanką wykluczenia niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, a nie brak udokumentowania spełnienia warunku. Norma prawna wyrażona w omawianym przepisie odnosi się więc do stanu faktycznego, gdy ze złożonych dokumentów wynika, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie zaś do takiego, w którym z dokumentów nie wynika, że spełnia. Różnica jest wprawdzie subtelna, ale należy pamiętać, że przesłanki wykluczenia wykonawcy opisane w art. 24 pzp tworzą zamknięty katalog, a zamawiający żadną miarą nie może go rozszerzać.Podstawą wykluczenia z postępowania odnoszącą się do braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest tylko art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp. Przepis ten stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków albo złożone dokumenty zawierają błędy, jednakże z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3 pzp. Jednoznacznie zatem przepis nakłada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdy nie potwierdzają one spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dlatego w takiej sytuacji zamawiający nie powinien dokonywać wykluczenia wykonawcy.Autor jest radcą prawnym w kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy Sp. K.