Organizatorzy przetargów nie chcą ujawniać swych szacunków

Prawo zamówień publicznych obliguje zamawiających do ustalenia wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością przed wszczęciem postępowania. Jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest wyrażona w art. 8 pzp jawność postępowania. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem tylko w przypadkach określonych ustawą. Pojawia się pytanie, czy organizator przetargu musi ujawnić oszacowaną przez siebie wartość zamówienia?

Wszczynając postępowanie, w większości trybów zamawiający wypełnia formularz ogłoszenia o zamówieniu. W zależności od wartości zamówienia formularze te się różnią. I tak do tzw. progów unijnych należy wypełnić druk ZP-400 stanowiący załącznik do rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 5 czerwca 2007 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (DzU z 2007 r. nr 102, poz. 693) w sekcji II. 1.3, który wskazuje jedynie na obowiązek określenia przedmiotu zamówienia oraz wielkości lub zakresu zamówienia. Zatem jeśli wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, zamawiający nie ma obowiązku podawania informacji o wartości zamówienia.

Inaczej jest, gdy zamówienie przekracza progi unijne. Wówczas trzeba skorzystać z formularza będącego załącznikiem do rozporządzenia KE nr 1564/ 2005. Zgodnie z wymaganiami sekcji II. 2.1 zamawiający powinien podać – jeżeli jest znana – wartość zamówienia. Wartość zamówienia musi zaś być znana w momencie wszczynania postępowania, gdyż determinuje np. tryb udzielenia zamówienia, miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu, prawo do środków ochrony prawnej wykonawców.

Rozporządzenie wskazuje na konieczność podania szacunkowej wartości zamówienia bez VAT – ustalonej w sposób taki jak w ustawie pzp (vide art. 32 ust. 1 pzp) poprzez wpisanie wyłącznie danych liczbowych, a także waluty, w jakiej ustalono wartość zamówienia. O ile będzie ona odnoszona do waluty euro, to powinna uwzględniać obowiązujący, stały kurs przeliczenia zawarty w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych (DzU z 2007 r. nr 241, poz. 1763).

Omawiana sekcja ogłoszenia wskazuje opcjonalnie na możliwość podania jedynie zakresu wartości zamówienia – a więc przedziału pomiędzy dwiema wartościami. Pzp nie przewiduje jednak takiej możliwości ustalania wartości zamówienia, zobowiązując zamawiającego do konkretyzacji szacunków. Tym samym podawanie przez zamawiających zamiast wartości zamówienia jedynie informacji, że przekracza ona progi unijne, nie spełnia wymagań rozporządzenia.

Z wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych publikacji (>patrz ramka niżej) wynika, że w tzw. ogłoszeniu unijnym zamawiający zawsze musi podać wartość zamówienia netto. Tymczasem w praktyce zazwyczaj poprzestaje na wskazaniu przedziału lub dolnego pułapu (powyżej progu unijnego) albo w ogóle nie podaje żadnych informacji na ten temat. Nawet przy wypełnianiu formularza w formie elektronicznej system nie wymusza podania tych danych jako wymaganych dla publikacji ogłoszenia.

Zamawiający dokumentuje przebieg postępowania, sporządzając protokół. Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy pzp zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia pisemnego protokołu z postępowania w trakcie prowadzenia postępowania. Z kolei zgodnie z art. 96 ust. 3 pzp protokół z postępowania wraz z załącznikami jest jawny. Ustawa wskazuje jedynie cezurę czasową dla jawności załączników do protokołu postępowania, m.in. takich jak oferty czy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Sam protokół jest więc jawny bez ograniczeń czasowych, ustawa zaś obliguje zamawiającego do bieżącego dokumentowania przebiegu postępowania w protokole.

Tym samym już od chwili wszczęcia postępowania (dla większości trybów udzielania zamówienia będzie to data opublikowania lub zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu) podmioty zainteresowane, w tym w szczególności wykonawcy, mają prawo do zapoznania się z zawartością protokołu postępowania.

Bez względu na to, czy wartość zamówienia jest poniżej czy też równa lub wyższa od progów unijnych, wzory formularzy protokołu postępowania zawarte w rozporządzeniu prezesa Rady Ministrów z 24 października 2007 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (DzU z 2007 r. nr 202, poz. 1463), odpowiednio druki ZP-1 bądź ZP-2 w sekcji 2 wymagają od zamawiającego określenia wartości zamówienia. Ważne dla momentu udostępnienia tej informacji jest literalne brzmienie rozporządzenia. Treść tej sekcji jest następująca: „Wartość zamówienia ustalona została na kwotę…… zł, co stanowi równowartość………. euro (można wypełnić po otwarciu ofert).

Zazwyczaj zamawiający, odmawiając podania tych informacji, powołują się na zastrzeżenie zawarte w nawiasie i tłumaczą, że muszą wypełnić tę rubrykę dopiero po otwarciu ofert. Pojawia się jednak pytanie, czy w przypadku wcześniejszego unieważnienia postępowania zamawiający może nie podać w protokole tych informacji, ponieważ nie doszło do otwarcia ofert?

Zapewne niejednego zamawiającego zaskoczy interpretacja cytowanego fragmentu rozporządzenia zawarta w „Komentarzu do ustawy pzp” pod red. T. Czajkowskiego (Warszawa 2007 r., wydanie III). W omówieniu art. 97 pzp można przeczytać: „w załączniku do (…) rozporządzenia (...) wskazano, że aż do chwili otwarcia ofert może pozostać nieujawniona równowartość wartości zamówienia wyliczona w euro, bowiem tylko w ten sposób należy odczytywać wprowadzone zastrzeżenie. Odnosi się ono wyłącznie do części zdania po przecinku. Inna interpretacja przepisu byłaby niezgodna nie tylko z zasadami języka polskiego, ale również z zasadą jawności i innymi przepisami wskazującymi na obowiązek ujawniania wartości zamówienia np. w ogłoszeniu o zamówieniu”.

Kierując się tą interpretacją, zamawiający bez względu na wartość zamówienia obowiązany byłby do jej ujawniania w złotych, mając możliwość „utajnienia”, do czasu otwarcia ofert, jedynie kwoty wyrażonej w euro. Interpretacja ta może budzić wątpliwości, gdyż znając wartość w złotych, wykonawca nie będzie miał potrzeby zwracać się do zamawiającego o podanie jej w euro, bo kurs przeliczenia euro – złoty na potrzeby ustalania wartości zamówienia, jak wspomniano wcześniej, jest stały.

Coraz częściej wykonawcy wnoszą protesty przeciwko temu, że zamawiający nie podał w ogłoszeniu bądź też w protokole postępowania (przed otwarciem ofert) informacji o szacunkowej wartości zamówienia.

Jakie zagrożenia dla zamawiających niesie ze sobą ujawnienie tej informacji? Zwykle twierdzą oni, że zaburza to zasadę konkurencyjności postępowań, zachęca wykonawców do zmowy oraz grozi brakiem efektywności prowadzonych postępowań. Istotnie, zwłaszcza w przypadku postępowań, w których rynek jest mało konkurencyjny, może to wpływać na wynik postępowania. Jednak, jak pokazuje praktyka, często niepodanie tej wartości przez zamawiającego skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza możliwości finansowe zamawiającego.

Z kolei dla wykonawców wartość zamówienia stanowi często podstawę do oceny, czy warto się ubiegać o zamówienie oraz czy powinno się zasugerować zamawiającemu ograniczenie zakresu rzeczowego zamówienia.

Należy zatem postawić pytanie, jak powinien w tej sytuacji zachować się organizator przetargu publicznego? Odpowiedź na nie powinien dać jednak ustawodawca, jednoznacznie przesądzając tę sporną kwestię. Wybór jednego z rozwiązań – ujawniać bądź nie, nigdy nie zadowoli wszystkich zainteresowanych, jednak da pewność prawa i pozbawi dzisiejszych wątpliwości interpretacyjnych.

Autor jest prawnikiem, wspólnikiem spółki doradczej Centrum Obsługi Zamówień Publicznych sp. z o.o.