Kodeks postępowania cywilnego w szeregu przepisów wyraźnie i konsekwentnie stanowi o orzeczeniach referendarza, nigdy zaś o orzeczeniach sądu wydanych przez referendarza, czy o orzeczeniach sądu w osobie referendarza. Nie jest to przypadek. Ustawodawca odróżnia sądy (powołane do sprawowania wymiaru sprawiedliwości, względnie udzielania ochrony prawnej) od referendarzy (powołanych wyłącznie do udzielania ochrony prawnej). Referendarz sądowy orzeka w sądzie, jako jednostce organizacyjnej, nie jest jednak sądem – nie sądzi, bo nie sprawuje wymiaru sprawiedliwości, a tylko udziela ochrony prawnej (art. 2 i art. 147 § 1 ustawy – Prawo o ustroju sądów powszechnych). W skład sądu mogą wchodzić tylko sędziowie, asesorzy i ławnicy. Warto zwrócić uwagę, iż w uzasadnieniu uchwały z 19 września 2002 r. (III CZP 56/02, OSNC 2003/ 6/80) Sąd Najwyższy trafnie wyjaśnił, że referendarz sądowy jest organem sądowym, spełniającym funkcje o charakterze orzeczniczym, niezaliczającym się do władzy sądowniczej i niesprawującym wymiaru sprawiedliwości.
O ile poglądu, że referendarz orzekając wchodzi w skład sądu, można było bronić kilka lat temu, kiedy regulacja k.p.c. ich dotycząca była dość uboga, o tyle obecnie, po kolejnych nowelizacjach, nie może budzić wątpliwości, że referendarz jest odrębnym od sądu organem procesowym. Uprzednio przepisy k.p.c. stanowiące o czynnościach lub orzeczeniach referendarza były głównie kompetencyjnymi, określającymi czynności, jakie może wykonywać referendarz. Choć można z nich było wywieść wniosek o odrębności referendarza jako organu procesowego, to jednak nie w sposób kategoryczny. Do k. p. c. dodano jednak kilka przepisów, niemających charakteru kompetencyjnego, które powinny rozwiać wszelkie wątpliwości co do statusu referendarza w procesie cywilnym.
I tak art. 362
1
k.p.c. przewiduje, że do postanowień referendarza sądowego stosuje się odpowiednio przepisy o postanowieniach sądu. Art. 503 § 1 k.p.c. wskazuje, że od nakazu zapłaty wydanego przez referendarza sprzeciw wnosi się do sądu, przed którym wytoczono powództwo (w przypadku nakazów wydanych przez sąd sprzeciw wnosi się do sądu, który go wydał). Wreszcie, art. 777 § 1 k.p.c. w pkt 11 wyróżnia, odrębny od orzeczenia sądu (pkt 1), rodzaj tytułu egzekucyjnego w postaci orzeczenia referendarza sądowego. Wymienione przepisy nie pozostawiają cienia wątpliwości, że ustawodawca traktuje referendarza jako odrębny organ procesowy. Gdyby bowiem referendarz orzekał jako sąd, wchodząc w jego skład, wymienione przepisy byłyby całkowicie zbędne (postanowienia wydane przez referendarza byłyby wszakże postanowieniami sądu, sprzeciwy od nakazu zapłaty wnosiłoby się w istocie do sądu, który wydał nakaz zapłaty, a orzeczenia referendarza byłyby przecież tytułami egzekucyjnymi jako orzeczenia sądu). Nie sposób przecież przyjąć, że racjonalny prawodawca zupełnie bez potrzeby dodał do ustawy trzy w istocie puste w treści przepisy – wprowadził je właśnie dlatego, że traktuje referendarza jako odrębny od sądu i niezależny organ procesowy, podobnie zresztą jak przewodniczącego. Przewodniczący, którym może być sędzia bądź asesor, wydając zarządzenia (np. o zwrocie pozwu), działa w sądzie, choć nie występuje jako sąd – ustawa odróżnia bowiem orzeczenia sądu od zarządzeń przewodniczącego (art. 362 k.p.c.). Podobnie referendarz – wydaje orzeczenia lub zarządzenia w sądzie (jako jednostce organizacyjnej), jednak nie jako sąd (organ procesowy).
Jakie będą konsekwencje wydania przez referendarza orzeczenia, w którym “uzna się” on za sąd? Według najdalej idącego poglądu skutkiem powinno być – stosownie do wspomnianego art. 379 pkt 4 k.p.c. – uznanie, że postępowanie dotknięte jest nieważnością, skoro w sprawie orzekał sąd (co wprost wynika z sentencji orzeczenia), w skład którego weszła osoba nieuprawniona (niebędąca sędzią ani asesorem). Wszakże w takiej sytuacji mamy do czynienia ze składem sądu sprzecznym z przepisami prawa. Wydaje się jednak, że pogląd ten, jako zbyt formalistyczny, należałoby odrzucić, poprzestając na uznaniu, że orzeczenie wydane jest przez osobę uprawnioną, a jedynie dotknięte niedokładnością (w zakresie oznaczenia organu wydającego orzeczenie), którą można sprostować w trybie art. 350 k.p.c. Nie sposób byłoby pominąć aspekty społeczne ewentualnego uznania nieważności orzeczeń, o których mowa, gdyż problem ten dotyczyłby zapewne setek tysięcy postanowień i nakazów zapłaty. Konstytucyjna zasada zaufania obywateli do państwa i stanowionego przezeń prawa rozciąga się także na skutki prawne wynikające z wykładni przepisów pozostającej w zgodzie z dominującą, nawet błędną, linią orzeczniczą, zaś stabilność prawomocnych orzeczeń jest podstawową zasadą państwa prawnego.