6. Ustawa z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, pod rządami której Pan sędzia dr Bohdan Zdzienicki (wówczas sędzia NSA) sprawował funkcję podsekretarza stanu w MS, została uchylona z dniem 1 stycznia 2004 r. w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (u.s.a). I to właśnie dopiero ta ostatnia ustawa z 25 lipca 2002 r. wyraźnie przesadziła w art. 12, że zwierzchni nadzór administracyjny nad działalnością administracyjną sądów administracyjnych sprawuje Prezes NSA. Ustawodawca wyraźnie zatem zadeklarował konieczność braku jakichkolwiek związków sądownictwa administracyjnego z władzą wykonawczą.
7. Od 17 października 1997 r. a na pewno od 1 stycznia 2004 r. zniknęła zatem jakakolwiek podstawa, na której miałaby następować delegacja sędziego NSA do MS w celu sprawowania zewnętrznego nadzoru administracyjnego w imieniu Ministra Sprawiedliwości nad sądami powszechnymi. W nauce prawa wskazuje się, że przewidziane w ustawie z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych „zwierzchnie uprawnienia nad sądami administracyjnymi w zakresie administracji sądowej powierza się Prezesowi NSA. Gdy uwzględnimy zasadę podziału władz i niezależności sądów od władzy wykonawczej, nie ma uzasadnienia powierzanie tych funkcji jednemu z ministrów, zwłaszcza w stosunku do sądów administracyjnych, które mają przecież sprawować kontrolę działalności organów administracji publicznej, w tym także ministrów." (R. Hauser, Kształtowanie się pozycji i ustroju Naczelnego Sądu Administracyjnego, ZNSA 2010, Nr 5–6, s. 159-160).
8. Od nieprawidłowej praktyki nie odstąpiono jednak od razu. Sędzia Andrzej Grzelak był bowiem sędzią NSA od 30 listopada 2005 r. Funkcję sekretarza stanu pełnił zaś od 1 września 2004 r. do 3 listopada 2005 r a podsekretarza stanu od 4 listopada 2005 r. do 23 maja 2006 r. Jak już wskazaliśmy od praktyki tej odstąpiono na skutek jej nieprawidłowości w kolejnym przypadku łączenia statusu sędziego wsa delegowanego do NSA i podsekretarza stanu (opisany przypadek sędziego Jacka Czai).
9. Przykład dotyczący sędziego Grzegorza Wałejki jest również nieadekwatny. Pełnił on funkcję podsekretarza stanu od 15 marca 2011 r. do 16 września 2011 r. W chwili powołania do pełnienia stanowiska w MS był sędzią Sądu Okręgowego w Lublinie, przy czym w tym samym dniu został powołany do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego WSA w Lublinie. W trakcie sprawowania funkcji podsekretarza stanu nie był sędzią NSA. W naszej ocenie praktyka ta była również sprzeczna z prawem, ale nawet przy przyjęciu odmiennego stanowiska nie dotyczy kwestii łącznia urzędu sędziego NSA z funkcją podsekretarza stanu.
10. Podsumowując: pełnienie funkcji podsekretarza stanu przez sędziego NSA Andrzeja Zielińskiego w latach 1994 – 1995 i sędziego NSA Bohdana Zdzienickiego w latach 1994 – 1997 nie naruszało reguł, które w owym czasie nie obowiązywały. Grzegorz Wałejko nie pełnił funkcji sędziego NSA a jedyny przypadek nieprawidłowej praktyki dotyczył sędziego Andrzeja Grzelaka. Od praktyki tej jednoznacznie odstąpiono – z powołaniem się na nieprawidłowość łączenia funkcji i delegowania do NSA w przypadku sędziego wsa Jacka Czai.
11. Zawarta w komunikacie prasowym NSA argumentacja wskazująca na piętrowe odpowiednie stosowanie odpowiednich przepisów została przez nas omówiona i skrytykowana w opublikowanym 4 marca 2021 r. w Rzeczpospolitej artykule. Nie jest możliwe powoływanie się na art. 49 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r, poz. 137) w związku z art. 10 § 1 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. z 2021 r., poz. 154) w związku z art. 77 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2072), gdyż nie mamy w tym wypadku do czynienia z luką w prawie, lecz celowym pominięciem możliwości delegowania sędziego NSA do pełnienia funkcji w MS. Należy też pamiętać, że stosowanie „odpowiednie" w odróżnieniu od stosowania „wprost" przepisów pierwotnych do innego obszaru regulacji oznacza, że decyzja o ewentualny zastosowaniu takiego przepisu wymaga uwzględnienia całego kontekstu prawnego, w tym przypadku roli sądownictwa administracyjnego (kontrola władzy publicznej) i konstytucyjnego wyodrębnienia sądownictwa administracyjnego od sądownictwa powszechnego. Dlatego też powoływana w komunikatach NSA i MS podstawa prawna jest niewystarczająca i niewłaściwa, innej zaś nie ma.
