Nie ma już wątpliwości, że państwa członkowskie nie są gotowe na przyjęcie tekstu konstytucji europejskiej w postaci zaproponowanej przez Konwent, wobec czego temat konstytucji europejskiej został na razie porzucony. Tymczasem Europejski Trybunał Sprawiedliwości (Trybunał) od wielu lat traktuje i z powodzeniem interpretuje obowiązujący traktat rzymski (traktat) jako konstytucyjną kartę Wspólnoty opartej na prawie, a jeden z jego głównych rozmówców, niemiecki Trybunał Konstytucyjny, na określenie traktatu kilkakrotnie używał sformułowania „konstytucja”. Dzięki orzecznictwu trybunalskich sędziów traktat istotnie upodabnia się do konstytucji.
Na poziomie ogólnym, bez próby relatywizowania definicji do konkretnego państwa, można przyjąć, że konstytucja to akt o najwyższej mocy prawnej wyrażającej się w szczególnym trybie jego uchwalania, zmiany, nazwie i który określa podstawowe zasady ustroju, podmiot władzy, sposób wykonywania przezeń tej władzy, a także określający prawa, wolności i obowiązki obywatela.
Termin „konstytucja” można analizować z formalnego i materialnego punktu widzenia. W pierwszym wypadku normy są uznane za konstytucyjne na podstawie ich formy, specjalnej (trudniejszej) procedury zmiany oraz nadrzędnego miejsca w hierarchii źródeł prawa. Perspektywa materialna oparta jest na wyróżnieniu pewnych norm jako ex definitione konstytucyjnych. W tym sensie spoglądamy niejako do wewnątrz aktu prawnego, badając jego treść.
Traktat zbliża się do spełnienia warunków formalnych i materialnych, bo jest regulacją nadrzędną w systemie źródeł prawa, określa cele Wspólnoty, powołuje do życia jej instytucje, delimituje ich kompetencje oraz wskazuje procedury dla realizacji poszczególnych celów.Termin „zbliża” nie jest przypadkowy, bo traktat jest niedoskonałą konstytucją, nie zawiera bowiem (poza ogólną deklaracją zawartą w art. 6 traktatu o Unii Europejskiej) katalogu praw fundamentalnych (podstawowych) oraz enumeracji kompetencji państw członkowskich. Brak wskazanej listy stara się minimalizować orzecznictwo Trybunału za pomocą zasad ogólnych prawa wspólnotowego. Natomiast rolę surogatu wobec braku katalogu kompetencji spełnia zasada kompetencji powierzonych (kompetencje państw mają charakter uprzedni, pierwotny wobec Wspólnot). W razie wątpliwości domniemanie powinno wskazywać w kierunku kompetencji państwowej, a nie jej wykluczenia na rzecz Wspólnoty.
Już w jednej z pierwszych spraw rzecznik generalny Lagrange mówił o „karcie konstytucyjnej z materialnego punktu widzenia, mimo formy traktatu”. Natomiast pierwszą sprawą, w której sam Trybunał posłużył się terminem „konstytucja”, była opinia 1/76. Użył w niej dwóch pojęć: „konstytucja Wspólnoty” oraz „konstytucja wewnętrzna”. Mimo wspólnego łącznika, tj. słowa „konstytucja”, oba terminy należy ściśle odróżnić. Pierwszy odnosi się do traktatu jako dokumentu stanowiącego podstawę Wspólnoty, wyposażonego w szczególne właściwości i moc prawną. Drugi rozumieć należy jako odnoszący się do ustroju wewnętrznego Wspólnoty, sposobu zorganizowania instytucji oraz określenia wzajemnych zależności między nimi. Tym samym nawiązuje do pierwotnego znaczenia terminu konstytucja oznaczającego „urządzenie, układ, organizację, naturę czegoś”. Innymi słowy „wewnętrzna konstytucja” to skrót myślowy obejmujący wszystkie cechy charakterystyczne Wspólnot, które decydują o ich specyfice. „Wewnętrzna konstytucja” jest pojęciem intuicyjnym i niesprecyzowanym. Sam zresztą Trybunał poprzestaje na odwołaniu się do niezdefiniowanej struktury traktatu, którą określa jako fundamentalną, ale nie precyzuje żadnego artykułu, którego modyfikacja byłaby uznana za naruszającą tę strukturę. Podaje natomiast trzy cechy charakterystyczne i wyróżniające ten wspólnotowo-konstytucyjny porządek prawny: prerogatywy instytucji, proces decyzyjny oraz status państw jako członków Wspólnoty.
