Czy ubezpieczeniowe fundusze kapitałowe są formą działalności maklerskiej

Raport rzecznika ubezpieczonych (dostępny na stronie internetowej rzecznika) odnoszący się do ubezpieczenia z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym (ufk) poruszył wiele zagadnień związanych z tą formą prowadzenia działalności gospodarczej. Trafnie też zdefiniował pewne wady i zagrożenia obecnej regulacji. Rzecznik wskazuje zwłaszcza, że ten rodzaj umowy nie jest klasyczną umową ubezpieczenia i sugeruje, iż stanowi ona działalność maklerską w rozumieniu przepisów o obrocie instrumentami finansowymi. Z prezentowanej przez rzecznika analizy wyłania się czarno-biały obraz „złych ubezpieczycieli" oraz pokrzywdzonych, nieświadomych klientów. I jakkolwiek niestety ad casum tak się zdarza, to podstawowe wnioski z raportu, uderzające w samą instytucję ubezpieczenia z ufk, wydają się być skierowane do niewłaściwego odbiorcy, tj. do zakładów ubezpieczeń zamiast do ustawodawcy.

Raport budzi zdziwienie z jednego podstawowego powodu. Prawdą jest, że w segmencie ubezpieczeń z ufk pojawiają się zarówno przypadki wadliwej sprzedaży produktów ubezpieczeniowych czy inne nieprawidłowości (podobnie zresztą jak w innych segmentach rynku ubezpieczeniowego). Nie powinno to być jednak podstawą do kwestionowania przez rzecznika legalności funkcjonowania umów ubezpieczenia z ufk w ogóle. A takie wrażenie odnosi czytelnik raportu. Przypomnieć bowiem należy, że w dyrektywie 2002/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. dotyczącej ubezpieczeń na życie mowa jest wyraźnie o ubezpieczeniach powiązanych z funduszami inwestycyjnymi (załącznik 1 pkt III). Dyrektywa ta zawiera również wyraźne wskazanie odnoszące się do odzwierciedlenia świadczeń wobec ubezpieczonego w relacji do wartości funduszy inwestycyjnych (art. 25 dyrektywy).

Zarządzanie aktywami  jest umową starannego działania, a tylko wyjątkowo bywa umową rezultatu

Ubezpieczenia z ufk nie są zatem „wynaturzeniem" polskiego prawa, ale elementem prawa europejskiego i elementem praktyki gospodarczej państw Unii Europejskiej (oczywiście – nie tylko praktyki unijnej). Analizy tego aspektu raport zdaje się unikać, sprawiając, jak już wskazałem, wrażenie nielegalności całej instytucji.

Dwa przejawy aktywności

Mój sprzeciw budzi również niedostrzeżenie pewnego istotnego paradygmatu,  jakim jest rola ustawodawcy w procesie tworzenia i funkcjonowania prawa na określonych polach działalności gospodarczej. Nie bez powodu ubezpieczenia, o których mowa, dotyczyły bowiem początkowo tzw. ubezpieczeń z funduszem inwestycyjnym (tak było w ustawie o działalności ubezpieczeniowej z 1990 roku)  i dopiero później uzyskały nazwę „ubezpieczeń z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym". Jako urzędnik ówczesnej Komisji Papierów Wartościowych uczestniczyłem w procesie przekonywania Ministerstwa Finansów o konieczności zmiany nazwy. A to z prostego powodu: już we wczesnych latach 90. jasne było, że ufk nie zapewniają podobnego poziomu dywersyfikacji (rozproszenia) lokat i podobnego zakresu obowiązków informacyjnych jak fundusze inwestycyjne. Należało zatem zmienić nazwę zawieranej umowy – tak aby osiągnąć dwa cele – odróżnienie jej od funduszu inwestycyjnego, jak i – zarazem – wskazanie na podobny model działania.

Jakkolwiek zatem ustawodawca od grubo ponad dziesięciu lat ma świadomość rzeczywistego celu, funkcji i sposobu działania ubezpieczenia z ufk, działania legislacyjne podejmowane w tym zakresie ograniczały się do pewnych korekt w zakresie polityki informacyjnej, w ogóle nie wnikając w kwestie np. dywersyfikacji ryzyka (por. np. art. 13 ust. 4 ustawy o działalności ubezpieczeniowej).  Rację ma bowiem, w moim przekonaniu rzecznik, wskazując, że „celem zawarcia umowy ubezpieczenia na życie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym jest inwestycja i oszczędzanie w sposób alternatywny do produktów inwestycyjnych oferowanych przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych z niewątpliwym złagodzeniem wymogów bezpieczeństwa, nadzoru instytucjonalnego państwa, odpowiedzialności sprzedających, jak i wymogów informacyjnych zarówno na płaszczyźnie publiczno-, jak i prywatno-prawnej".

Rację ma również i wtedy, gdy wskazuje, że zakłady ubezpieczeń zawierające umowy ubezpieczenia na życie z ubezpieczeniowym funduszem kapitałowym wykonują de facto działalność o cechach działalności maklerskiej w rozumieniu polskiego prawa. Tyle tylko (co rzecznik nie do końca dostrzega), że dokonuje się to w drodze jasnego i wyraźnego przyzwolenia ustawodawcy, wynikającego skądinąd również z przepisów regulujących obrót  instrumentami finansowymi  i wyłączających np. wymóg uzyskiwania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie tzw. asset management (zarządzania portfelem instrumentów finansowych). W istocie zatem, z mocy wyraźnej woli ustawodawcy (jak wskazałem nie tylko polskiego, ale i unijnego) ubezpieczenia z ufk są formułą działalności ubezpieczeniowej, pozostając w pewnej mierze (i tu zgoda) alternatywą wobec działalności maklerskiej.

Elementy umowy

Rzecznik zdaje się również nie dostrzegać mieszanego charakteru umowy, tj. jej elementu ubezpieczeniowego, który istnieje nawet i tam, gdzie wielkość części ubezpieczeniowej składki jest stosunkowo niewielka, w stosunku do części inwestycyjnej.  Jednak zajście rzeczywistego wypadku ubezpieczeniowego (np. śmierci ubezpieczonego) powoduje obowiązek wypłaty świadczenia w wysokości, oczywiście w zależności od konkretnego przypadku, ale niejednokrotnie znacząco większej niż wartość dokonanych inwestycji. A tej cechy, umowy z firmą inwestycyjną o zarządzanie aktywami czy inwestycje w fundusze inwestycyjne – nie posiadają.

Kilka spraw zostało jednak przez rzecznika wskazanych.

Po pierwsze, umowa ubezpieczenia w rozumieniu kodeksu cywilnego nijak się nie ma do umowy z ufk, w tej jej części, która ma charakter stricte inwestycyjny,  co wynika z faktu, że wola dokonania wypłaty świadczenia wynikającego z inwestycji przeprowadzonych przez ubezpieczyciela nie jest tzw. wypadkiem ubezpieczeniowym. Decyzja taka (o wypłacie) nie jest bowiem wypadkiem losowym. Wypadkiem ubezpieczeniowym nie jest oświadczenie woli o chęci wypłaty pieniędzy z likwidowanej inwestycji.  Ustawodawca jednak od lat ma tego świadomość.

Uwaga ta jest słuszna jednak jedynie w tym zakresie, że prowadzi do wniosku, iż obecna definicja umowy ubezpieczenia jest po prostu przestarzała i „nie dogania" ani regulacji ustawy o działalności ubezpieczeniowej, ani wspomnianej już regulacji unijnej. Konstatacja ta nie stanowi jednak podstaw do przedstawiania zarzutów wobec ubezpie- czycieli.

Po drugie, zarządzanie aktywami to ten element działalności maklerskiej, który budzi największe emocje, bo związany jest z największym ryzykiem. W sensie faktycznym dokładnie to proponują w ubezpieczeniu z ufk ubezpieczyciele.  Trafnie podnosi rzecznik, że w istocie, pomimo znacznej różnicy formalnej (właścicielem jednostek funduszy jest ubezpieczyciel, a nie klient) ubezpieczenie z ufk najbardziej przypomina fundusz inwestycyjny, względnie zarządzanie aktywami przez firmę inwestycyjną oferującą tzw. portfele modelowe, np. portfel niskiego ryzyka, wysokiego ryzyka, obligacyjny etc.

Rzecznik wskazuje przy tym, że „Przyjmowanie i przekazywanie takich zleceń przez ubezpieczającego jest formą działalności maklerskiej. Działalność maklerska to również zarządzanie portfelami, w skład których wchodzi jeden lub większa liczba instrumentów finansowych, nabywanie oraz zbywanie na własny rachunek instrumentów finansowych, a także samo oferowanie instrumentów finansowych. Przepisów tych nie stosuje się do zakładów ubezpieczeń, co oznacza, iż jednak w praktyce »mogą« one oferować swoje usługi – tożsame z działalnością maklerską, bez odpowiednich zezwoleń, bez obowiązku spełnienia wymogów określonych w ustawie, a także nie ponosząc odpowiedzialności za tę działalność".

W zacytowanej tezie ukryte są istotne błędy. Otóż, pomijając fakt, że zakłady ubezpieczeń działają również na podstawie zezwolenia,  zarządzanie aktywami  czy funduszami inwestycyjnymi  od zawsze i właściwie wszędzie na świecie jest tzw. umową starannego działania. Jedynie w bardzo nielicznych przypadkach jest umową rezultatu. Traktowanie jej jako umowy rezultatu co do zasady np. poprzez ustawowy nakaz takiego traktowania byłoby równoznaczne z eliminacją takiej umowy z obrotu prawnego.  Mówiąc wprost: racjonalny klient musi się liczyć z ryzykiem inwestycyjnym, które w zależności od wybranego funduszu może być znaczące.  Za trafny należy zatem uznać postulat rzecznika (mniej lub bardziej wyraźnie wynikający z różnych części tekstu), iż należy wzmocnić ochronę konsumentów poprzez wprowadzenie obowiązków informacyjnych. Rozważyć można również ochronę klientów poprzez obowiązek testowania ich wiedzy tak, jak dzieje się to w przypadku firm inwestycyjnych.

Tutaj należy przypomnieć, że takie obowiązki (informacyjno-testujące) firm inwestycyjnych zostały wprowadzone w Polsce stosunkowo niedawno jako wynik implementacji w 2009 roku dyrektywy MIFID (dyrektywa w sprawie rynków finansowych).  Ustawodawca wzmacnia tu ochronę klienta na podobieństwo regulacji firm inwestycyjnych nakazując w art. 156 ustawy o działalności ubezpieczeniowej zatrudnianie licencjonowanego doradcy inwestycyjnego. Co zresztą stanowi dodatkowy dowód istnienia pełnej świadomości ustawodawcy, co do istoty ubezpieczenia z ufk.

W kontekście wspomnianych argumentów, karkołomna wydaje się przy tym próba wynikająca z raportu rzecznika sięgania po regulacje klauzul niedozwolonych czy konstruowania swoistego obowiązku lojalności zakładów ubezpieczeń. Tego typu regulacje muszą wynikać z ustawy – a woli ustawodawcy w tym zakresie nie widać od lat.  Przecież nie żąda się od producentów aut (autobusów, samolotów) wskazywania, że ich używanie grozi wypadkiem, śmiercią lub kalectwem, jakkolwiek żąda się tego (w drodze ustawowej!) od producentów wyrobów tytoniowych.

Zaniechanie ustawodawcy

Rzecznik ubezpieczonych wskazując na funkcjonalne zbieżności między umową o zarządzanie aktywami wykonywaną przez firmę inwestycyjną  lub też zarządzaniem funduszami inwestycyjnymi a ubezpieczeniem z funduszem kapitałowym pomija element ubezpieczeniowy umów. Pomija również to, że obecny stan regulacyjny jest wynikiem świadomego działania (a właściwie – zaniechania) ustawodawcy – nie tylko polskiego, ale również unijnego.