Bankructwo a zamówienia publiczne

W obecnej sytuacji rynkowej, kiedy trudności finansowe dopadają nie tylko wykonawców, ale i zamawiających, a informacje o możliwości postawienia w stan upadłości tych ostatnich coraz częściej pojawiają się w mediach, wykonawcy zastanawiają się, co będzie, gdy upadłość ich kontrahenta – zamawiającego – stanie się faktem.

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU  z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: pzp), nie zawiera w tej materii żadnych szczególnych uregulowań. Odpowiedzi na pojawiające się pytania należy szukać przede wszystkim w ustawie z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. DzU  z 2012, poz. 1112 ze zm.; dalej: prupn) i w kodeksie cywilnym.

Spróbujmy więc odpowiedzieć na pytania o prawne konsekwencje ogłoszenia upadłości zamawiającego, o to, jakie skutki prawne i finansowe będzie miało jej ogłoszenie w stosunku do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych z wykonawcami. A przede wszystkim na pytania, czy umowy dotyczące zamówień publicznych są w jakikolwiek sposób uprzywilejowane w stosunku do innych rodzajów umów w przypadku ogłoszenia upadłości zamawiającego oraz czy po ogłoszeniu upadłości zamawiającego wykonawca jest zobowiązany do realizacji umów w sprawie zamówień publicznych zawartych z zamawiającym, w stosunku do którego ogłoszono upadłość. Warto się również zastanowić nad konsekwencjami zbycia przez zamawiającego zorganizowanej części przedsiębiorstwa (ZCP).

Dwie procedury...

Zgodnie z prupn upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Dłużnika będącego osobą prawną uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, a także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje (art. 10 i 11 prupn). Ogłoszenie upadłości następuje w drodze postanowienia sądu.

Prawo upadłościowe i naprawcze reguluje dwa rodzaje upadłości: upadłość obejmującą likwidację majątku dłużnika (zwaną upadłością likwidacyjną) oraz upadłość z możliwością zawarcia układu (zwaną upadłością układową) (art. 14 i 15 prupn). Sąd ogłasza upadłość dłużnika z możliwością zawarcia układu, jeżeli zostanie uprawdopodobnione, że w drodze układu wierzyciele zostaną zaspokojeni w wyższym stopniu, niż zostaliby zaspokojeni po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku dłużnika. W razie braku podstaw do ogłoszenia upadłości układowej ogłasza się upadłość likwidacyjną.

Upadłość układowa pozwala na dalsze prowadzenie przedsiębiorstwa dłużnika po zawarciu układu z wierzycielami, którzy zgłosili swoje wierzytelności, w sposób ściśle określony układem. Natomiast upadłość likwidacyjna ma na celu sprzedaż majątku upadłego i zaspokojenie roszczeń wierzycieli ze środków pieniężnych uzyskanych na skutek zbycia tego majątku. Likwidacji masy upadłości dokonuje się m.in. przez sprzedaż majątku upadłego w całości lub jego zorganizowanych części. Co istotne, układ może przewidywać również zaspokojenie wierzycieli przez likwidację majątku upadłego (układ likwidacyjny).

Sąd może zmienić sposób prowadzenia postępowania upadłościowego. Zmiana może nastąpić zarówno z postępowania obejmującego likwidację majątku na postępowanie układowe, jak i z postępowania układowego na postępowanie likwidacyjne, o ile podstawy przeprowadzenia takiego postępowania ujawniły się dopiero w toku postępowania (art. 16 i 17 prupn).

Skutki dotyczące umów w sprawie zamówień publicznych zawartych między wykonawcą a zamawiającym będą inne, w zależności od rodzaju ogłoszonej upadłości. Niemniej jednak w obu przypadkach umowy te oraz należności z tytułu ich wykonywania nie są w żaden sposób uprzywilejowane względem innych umów i wynikających z nich należności.

...likwidacyjna...

W razie ogłoszenia upadłości likwidacyjnej zamawiającego zobowiązania pieniężne tego podmiotu względem wykonawcy, których termin płatności jeszcze nie nastąpił, staną się wymagalne z dniem ogłoszenia upadłości (art. 91 prupn). Celem uzyskania zapłaty tytułem wykonanych już świadczeń wynikających z umów z zamawiającym wykonawca powinien zgłosić te należności na listę wierzytelności. Zgłoszenia należy dokonać w terminie wskazanym w postanowieniu o ogłoszeniu upadłości (zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 4 prupn). Termin ten nie może być krótszy niż miesiąc i dłuższy niż trzy miesiące.

Prawo upadłościowe i naprawcze przewiduje, że jeżeli w dniu ogłoszenia upadłości zobowiązania z umowy wzajemnej nie zostały wykonane w całości lub w części, syndyk może wykonać zobowiązanie upadłego i zażądać od drugiej strony spełnienia świadczenia wzajemnego lub od umowy odstąpić (art. 98 ust. 1 prupn). W związku z tym wykonawcy przysługuje uprawnienie do złożenia w formie pisemnej z datą pewną żądania złożenia przez syndyka oświadczenia, czy odstępuje on od umowy czy też żąda jej wykonania. Syndyk może złożyć takie oświadczenie w terminie trzech miesięcy od dnia otrzymania żądania złożenia oświadczenia. Niezłożenie w tym terminie oświadczenia przez syndyka uważa się za odstąpienie od umowy (art. 98 ust. 2 prupn).

Jeśli syndyk zażąda (z własnej inicjatywy bądź na żądanie wykonawcy) wykonania umów wzajemnych (w tym umów w sprawie zamówień publicznych) zawartych pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, należności z tych umów, zgodnie z art. 342 prupn, zostaną zaliczone do pierwszej kategorii należności podlegających zaspokojeniu z funduszów masy upadłości. Z punktu widzenia dochodzenia należności pieniężnych zaliczenie należności do pierwszej kategorii jest dla wykonawcy najkorzystniejsze. Dlatego też tak istotne jest skorzystanie z uprawnienia żądania złożenia przez syndyka oświadczenia co do dalszej realizacji umów wzajemnych, o którym mowa powyżej. Brak żądania złożenia przedmiotowego oświadczenia może doprowadzić do sytuacji, w której syndyk z własnej inicjatywy ani od umowy nie odstąpi, ani nie zażąda jej wykonania. Tym samym należności  z umów między wykonawcą a zamawiającym zostaną zaliczone do czwartej, przedostatniej, kategorii należności podlegających zaspokojeniu z funduszów masy upadłości, jeżeli nie podlegają zaspokojeniu w kategorii piątej. Oznacza to, że będą one zaspokajane w dalszej kolejności, co jest oczywiście niekorzystne dla wykonawcy. Identycznie będzie się kształtować sytuacja w przypadku, gdy syndyk na wezwanie wykonawcy złoży oświadczenie o odstąpieniu od umów zawartych między wykonawcą a zamawiającym.

Istotnym uprawnieniem wykonawcy wynikającym z art. 98 ust. 3 prupn jest możliwość wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia do czasu spełnienia lub zabezpieczenia świadczenia wzajemnego, o ile wykonawca jest stroną umowy, która ma obowiązek spełnić świadczenie wcześniej. Jednakże prawo to nie przysługuje, jeżeli w czasie zawarcia umowy wiedziała ona lub wiedzieć powinna o istnieniu podstaw do ogłoszenia upadłości. Każdorazowo podstawy do wstrzymania się ze spełnieniem świadczenia należy badać na podstawie danego stanu faktycznego. Jednak w sytuacji, gdy zła kondycja finansowa zamawiającego jest powszechnie znana, np. z informacji w mediach, wstrzymanie się z realizacją umów może zostać uznane za bezskuteczne.

W razie złożenia przez syndyka żądania wykonania umów, względnie braku wezwania syndyka z równoczesnym brakiem oświadczenia syndyka w przedmiocie dalszej realizacji umów umowy zawarte między wykonawcą a zamawiającym będą obowiązywać i będą podlegały wykonaniu.

W tym przypadku świadczenia pieniężne należne wykonawcy z tytułu umów zrealizowanych już po dniu ogłoszenia upadłości należy uznać za wierzytelności wynikające z czynności syndyka dokonanych po ogłoszeniu upadłości, których istnienie i wysokość powinny być syndykowi znane. Wierzytelności te nie będą więc podlegać zgłoszeniu na listę wierzytelności, będą natomiast stanowić wierzytelność w stosunku do masy upadłości. Wierzytelności te będą zaspokajane zgodnie z art. 343 ust. 1 prupn, zgodnie z którym: „Syndyk zaspokaja należności pierwszej kategorii w miarę wpływu do masy upadłości stosownych sum; jeżeli należności te nie zostaną zaspokojone w ten sposób, zaspokaja się je w drodze podziału funduszów masy upadłości".

...i z możliwością zawarcia układu

W przypadku ogłoszenia upadłości układowej zamawiającego, podobnie jak w przypadku upadłości likwidacyjnej, w celu uzyskania zapłaty z tytułu wykonanych umów wykonawca powinien zgłosić te wierzytelności na listę wierzytelności. Wszystkie wierzytelności wykonawcy powstałe przed dniem ogłoszenia upadłości zostaną objęte układem (art. 272 ust. 1 prupn). Wierzytelności te będą zaspokajane zgodnie z zatwierdzonym w postępowaniu upadłościowym układem.

W odróżnieniu od postępowania upadłościowego likwidacyjnego w toku postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu nie ma możliwości wezwania nadzorcy sądowego do potwierdzenia, czy oczekuje wykonania zawartej umowy czy też nie (jak w art. 98 prupn). Wszystkie zawarte przed ogłoszeniem upadłości zamawiającego umowy wykonawca będzie zobowiązany realizować. Natomiast wierzytelności powstałe po ogłoszeniu upadłości nie będą objęte układem i będą zaspokajane poza warunkami układu. W przypadku braku płatności należności powstałych po ogłoszeniu upadłości układowej zamawiającego wykonawca będzie uprawniony do wystąpienia do sądu z powództwem o zapłatę na zasadach ogólnych. Dopuszczalne będzie też odstąpienie od umowy na podstawie art. 491 k.c.

Zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa

Często z umów w sprawie zamówienia publicznego wynika, iż wykonawca ma obowiązek świadczyć, np. określone dostawy, na rzecz poszczególnych, wyodrębnionych organizacyjnie i funkcjonalnie zakładów zamawiającego. W przypadku zbycia przez zamawiającego tego rodzaju zakładów wchodzących w skład jego majątku jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa przed ogłoszeniem upadłości nie dojdzie do tzw. sukcesji generalnej. Tym samym prawa i obowiązki zamawiającego wynikające z zawartych umów dotyczących zbywanej ZPC nie przejdą automatycznie na podmiot, któremu majątek (dany zakład) będzie zbywany. W związku z powyższym wstąpienie w prawa i obowiązki wynikające z umów, których stroną jest zamawiający, przez podmiot nabywający będzie wymagało zawarcia stosownych porozumień. Będzie to wymagało uzyskania zgody wykonawcy jako drugiej strony umowy. Należy zaznaczyć, że taka zmiana strony umowy jest dopuszczalna również w przypadku umów zawartych w trybie zamówienia publicznego. Artykuł 144 pzp, uzależniający możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego od przewidzenia jej w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczy jedynie zmian przedmiotowych umowy. W razie zmiany podmiotowej umowy w sprawie zamówienia publicznego (czyli zmiany podmiotu będącego zamawiającym w rozumieniu przepisów pzp) zmiana taka jest dopuszczalna. Niedopuszczalna jest zmiana po stronie wykonawcy – stanowiłaby ona bowiem obejście przepisu art. 7 ust. 3 pzp, w myśl którego zamówienia można udzielić wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.

W przypadku zbycia przez zamawiającego wyodrębnionych zakładów wchodzących w skład jej majątku jako zorganizowanej części przedsiębiorstwa po ogłoszeniu upadłości likwidacyjnej, zgodnie z dyspozycją art. 317 ust. 2 prupn nabywca przedsiębiorstwa nabywa je w stanie wolnym od obciążeń i nie odpowiada za zobowiązania upadłego. Tym samym umowy dotyczące realizacji dostaw na rzecz zbywanego zakładu, zawarte między wykonawcą a zamawiającym, nie przejdą z mocy prawa na nabywcę ZCP. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby w umowie przenoszącej przedsiębiorstwo uczynić zastrzeżenie, że przeniesienie przedsiębiorstwa będzie uzależnione od uzyskania zgody dłużnika na przejęcie wierzytelności. W konsekwencji po zbyciu przedsiębiorstwa i wyrażeniu przez wykonawcę zgody na przeniesienie praw i obowiązków wynikających z umowy będzie ona realizowana na rzecz nabywcy przedsiębiorstwa, który jednocześnie przejmie zobowiązanie do zapłaty wynagrodzenia umownego.

W przypadku ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu mało prawdopodobne jest zbycie ZCP, gdyż istotą tego postępowania jest dalsze prowadzenie działalności gospodarczej przez upadłego, a nie likwidowanie jego majątku. W przypadku zawarcia układu likwidacyjnego może jednak zaistnieć sytuacja zbywania zakładów, a skutki prawne takiej czynności są analogiczne jak skutki prawne w przypadku zbycia przedsiębiorstwa w postępowaniu upadłościowym likwidacyjnym.

CV

Agata Piotrowska-Piątek

jest prawnikiem GFKK, biegłym sądowym z zakresu zamówień publicznych (wpisana na listę biegłych przy SO w Katowicach)

Beata Kozak-Matusiak