Trzeba też postawić drugie pytanie: Czy politycy PiS działają bez wsparcia prawników konstytucjonalistów, czy jednak mają odpowiednie zaplecze eksperckie?

Wobec sporu środowisko prawnicze prezentuje jednolite stanowisko przeciwko działaniom PiS. Czy jest więc uprawniona karkołomna hipoteza, że strategię dla polityków PiS opracowali prawnicy konstytucjonaliści? Tak, gdy przyjmiemy założenie, że strategia ta świadomie uwzględnia problematykę, od kiedy w związku z wyrokiem TK przepis jest niekonstytucyjny. Jest to paradoksalnie ważniejsze dla sporu niż sam wyrok TK. Na przykład w sprawie wyboru pięciu sędziów przez PO–PSL skutek „ex nunc" wyroku byłby dla polityków PiS zwycięstwem. Wskazywaliby, że zaprzysiężenie czterech sędziów wybranych przez PiS miało miejsce przed wyrokiem TK z 3 grudnia 2015 r. (K 34/15).

Wyznaczenie daty dla skutku „ex nunc" lub „ex tunc" wymaga świetnej znajomości orzecznictwa TK, SN i NSA. Jeżeli TK nie wskazał tej daty, to nie ma prostych reguł jej ustalenia. I wtedy metody wykładni pomagają wskazać, czy uznany przez TK za niekonstytucyjny przepis nigdy nie wszedł do obrotu prawnego (skutek „ex tunc"), czy też jest eliminowany na przyszłość od dnia wydania wyroku lub jego publikacji (skutek „ex nunc"). Zasada „ex tunc" wynika z art. 77 Konstytucji RP, który przyznaje obywatelom prawo do wynagrodzenia szkody. Uznanie za zasadę skutku „ex nunc" dla określenia momentu stwierdzenia niekonstytucyjności przepisu pozbawiałoby obywateli prawa do otrzymania odszkodowania za błędy polityków. Znacząco ograniczałoby to możliwość skorzystania z art. 77 Konstytucji RP.

Nawet przeciwnicy Jarosława Kaczyńskiego nie kwestionują, że to wytrawny polityk. Trudno więc przyjąć, że nie dysponował profesjonalną oceną prawną przed wejściem w spór o TK. Jej przedmiotem powinno być wskazanie rezultatów wykładni w stosunku do wyroku z 3 grudnia 2015 r. TK i kolejnych wyroków w sporze.

Które lepsze

Jakie ma znaczenie rozwiązanie problemu „ex nunc" kontra „ex tunc"? Przykładowo uznanie, że ustawa z 22 grudnia 2015 r. nowelizująca ustawę o TK jest niekonstytucyjna od dnia jej wejścia w życie („ex tunc") może w pewnym stopniu konwalidować:

1) procedowanie przez TK na podstawie przepisów sprzed tej nowelizacji oraz

2) wyłączenie domniemania jej konstytucyjności (o ile dojdzie do takiej sytuacji nieprawdopodobnej jeszcze kilka miesięcy).

Większa część prawników już teraz spodziewa się, że niektóre przepisy nowelizacji z 22 grudnia 2015 r. będą uznane za nigdy nieobowiązujące. Paradoksalnie środowiska prawnicze przyjęły skutek „ex tunc" jeszcze przed wydaniem wyroku przez sąd konstytucyjny. Korzystny dla polityków PiS byłby skutek „ex nunc" tego wyroku. Pozwoliłby im na spokojne dostosowanie prawa według wskazówek sądu, ale bez korygowania przeszłości. Z tej perspektywy mamy paradoks, że dla polityków korzystny wyrok TK to taki, który potwierdza niekonstytucyjność przepisów, ale ze skutkiem „ex nunc".

Przecięcie węzła gordyjskiego

Możliwe jest też, że politycy PiS postanowili uciec od problemu „ex tunc" kontra „ex nunc". Problem przypomina węzeł gordyjski, a ten, jak wiadomo, przecina się mieczem. W sporze o status pięciu sędziów wybranych przez PO polegało to na tym, że PiS nie zamierzał odwoływać się do kwestii niekonstytucyjności przepisów za pośrednictwem TK. Dlatego politycy nie czekali na wyrok. Gdyby poczekali, to zasada „ex tunc" wymagałaby zaprzysiężenia trzech z pięciu sędziów wybranych przez PO–PSL. Dlatego w nocy z 2 na 3 grudnia 2015 r. nastąpiło zaprzysiężenie sędziów wybranych przez PiS. Przebieg wydarzeń (w tym nocny termin zaprzysiężenia) tłumaczy chęć uniknięcia skutków „ex tunc" wyroku TK z 3 grudnia 2015 r. To oczywiście tylko hipoteza. W przypadku nowelizacji z 22 grudnia 2015 r. ustawy o TK hipoteza ta tłumaczy jednak utrudnienie kontroli konstytucyjności zmienionych przepisów aż do powołania nowego prezesa TK pod koniec 2016 r. Dotyczy to przepisów o orzekaniu w pełnym składzie (w tym o konieczności wypracowania przez sędziów większości dwóch trzecich głosów) czy nakazu rozpatrywania spraw według kolejności ich wpływu do TK. Wszystko to przeciwnicy PiS tłumaczą lekceważeniem polskiego prawa. Tymczasem wydarzenia wyglądają tak, jakby wzięto pod uwagę prawo przy planowaniu kolejnych kroków politycznych, jednak tak, aby prawo nie przeszkadzało w ich realizacji.

Sądy mają kłopot

Wyrok TK wchodzi co do zasady w życie z dniem ogłoszenia (art. 190 ust. 3 konstytucji), a jednocześnie istnieje możliwość wznowienia postępowania zapadłego w związku z przepisem zakwestionowanym przez TK (art. 190 ust. 4 konstytucji). Takie opisanie tych dwóch przepisów nie odpowiada jednak na pytanie, od kiedy przepis uznany za niekonstytucyjny traci swoją moc (albo czy w ogóle jej nabiera). W ostatnich latach sądy przyjmują, że stwierdzanie przez TK niezgodności z konstytucją to działalność o charakterze ustalającym, a nie kształtującym. Dlatego niezgodność przepisu z konstytucją nie istnieje w chwili orzekania przez TK, lecz występuje wcześniej. Pozwala to sądom wyrokować, że zasadniczo rozstrzygnięcia sądu konstytucyjnego mają moc wsteczną (są skuteczne „ex tunc"). Takie argumenty znajdziemy w wyroku z 20 maja 2009 r. SN (I CSK 379/08). Sąd ten zajmował się problemem orzeczenia TK, w którym stwierdzono niezgodność z konstytucją przepisu uchylającego wcześniej obowiązujący przepis. SN przyjął skutek „ex tunc", co oznacza, że przepis uchylony „odzyskuje" moc prawną ze skutkiem „ex tunc" w chwili ogłoszenia orzeczenia w organie promulgacyjnym. Ten wyrok wskazuje wprost, czego obawiali się politycy PiS w sporze o TK.

Oczywiście znajdziemy też mniej jednoznaczne rozstrzygnięcia. W uchwale z 23 czerwca 2005 r. SN (III CZP 35/05) postawił tezę, że przepisy konstytucji mogą być sprzeczne. Art. 190 ust. 3 może uzasadniać wniosek, że orzeczenia TK mają skutek prospektywny, a art. 190 ust. 4 wniosek przeciwny – o wstecznym działaniu orzeczeń Trybunału. Po wskazaniu tej potencjalnej sprzeczności SN uznał, że nie da się jednoznacznie rozstrzygnąć zasięgu czasowego skutków prawnych orzeczenia TK. Nie jest bowiem możliwe wskazanie uniwersalnych reguł dotyczących intertemporalnych skutków orzeczeń TK. Każdy jego wyrok musi być więc rozpatrywany indywidualnie, przy uwzględnieniu charakteru przepisu, którego niekonstytucyjność została stwierdzona. SN stwierdził: „Sąd, stawiając pytanie o zasięg czasowy skutków prawnych konkretnego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, powinien poszukiwać odpowiedzi przede wszystkim w treści samego orzeczenia Trybunału i kierować się aksjologią konstytucyjną oraz aksjologią tej gałęzi prawa, której dotyczy to orzeczenie". Widzimy, jakie daje to pole do sporów o to, czy wyrok TK w sprawie nowelizacji z 22 grudnia 2015 r. ustawy o TK będzie miał skutek „ex tunc" czy „ex nunc". Mimo że z reguły SN i NSA przyjmują jako zasadę skutek „ex tunc" wyroków TK. Przy czym SN i NSA nie negują oczywiście skutku „ex nunc", gdy tak wprost wskazał TK. Przyjmują też, że wyrok ma znaczenie „ex nunc", gdy skutek „ex tunc" naruszałby zasadę ochrony praw słusznie nabytych (art. 2 konstytucji). Taka sytuacja nie zachodzi jednak w sprawie nowelizacji z 22 grudnia 2015 r. ustawy o TK – nie występuje tu ochrona takich praw.

Następcza kontrola norm

Na stronie internetowej TK znajduje się opracowanie „Następcza kontrola norm". Jest w nim teza: „W polskim systemie kontroli konstytucyjności przyjmuje się, że konsekwencją niezgodności aktu (normy) z konstytucją, umową międzynarodową lub ustawą nie jest jego nieważność ex tunc, ale tylko wadliwość (wzruszalność), konieczne jest więc wskazanie momentu, od którego taki akt przestanie obowiązywać". Cytat ten pojawia się np. w sprawie zakończonej wyrokiem z 21 stycznia 2014 r. Sądu Apelacyjnego w Gdańsku (III AUa 772/13). Emerytka domagała się wznowienia wypłaty emerytury tak, jakby niekonstytucyjny przepis nigdy nie obowiązywał. W sprawie pojawiły się też argumenty, że w Polsce nie przyjęto niemieckiej koncepcji nieważności niekonstytucyjnej normy i nie ulega ona automatycznemu anulowaniu po wyroku TK. Sąd po ich rozważeniu wykluczył skutek „ex nunc" i przyjął „ex tunc", co pokazuje, że wyrwany z kontekstu cytat pochodzący ze strony WWW TK, nie ma znaczenia przesądzającego przed sądem cywilnym.

Walka w mediach

Na stronie internetowej TK znajduje się też opracowanie „Skutki wyroków Trybunału Konstytucyjnego w sferze stosowania prawa". Na opracowanie składają się prace kilkunastu prawników specjalizujących się w prawie konstytucyjnym, którzy na przeszło 300 stronach spróbowali uporządkować zasady określania efektów wyroków TK. Trudno po lekturze wyobrazić sobie, aby tak skomplikowane zagadnienia jak „ex tunc" i „ex nunc" stały się przedmiotem pojedynków polityków w programach publicystycznych. Przedmiotem tych pojedynków może jednak być np. wyrok w sprawie kwoty wolnej od podatku. W pkt 8.2 uzasadnienia wyroku z 28 października 2015 r. TK (K 21/14) znajdujemy wniosek: „Niniejszy wyrok stwierdza zakresową niekonstytucyjność art. 27 ust. 1 u.p.d.o.f. Dotyczy on mechanizmu korygowania kwoty zmniejszającej podatek i ma znaczenie na przyszłość. Nie rodzi roszczenia o weryfikowanie zapłaconego podatku dochodowego od osób fizycznych. Jakiekolwiek wznawianie tego typu postępowań jest na gruncie niniejszego wyroku wykluczone".

">

Łatwo sobie wyobrazić polityków PiS publicznie pytających, dlaczego wyrok TK w sprawie kwoty wolnej od podatku działa na przyszłość, inaczej niż wyroki niekorzystne dla polityki PiS. Zwłaszcza że z takimi pytaniami wiąże się tak skuteczny w polityce populizm odwołujący się do odbierania Polakom prawa do odszkodowania za płacenie zawyżonych podatków.