Obrońcą może być jedynie osoba spełniająca ściśle określone kryteria dotyczące jej fachowości, rzetelności, uprawniona do obrony według przepisów o ustroju adwokatury.
Podstawy wprowadzenia regulacji prawnej o takim kształcie, jaki zapisano w art. 85 k.p.k., należy upatrywać nie tylko w założeniu o możliwości nieetycznego postępowania adwokata, ale również w uznaniu, że ani on, ani właściwe organy adwokatury nie są w stanie w sposób prawidłowy ocenić sytuacji nieetycznej, a nawet iż wszelkie przedstawienie stanowiska w sprawie przez zakwestionowanego adwokata i jego mocodawców, jest bezprzedmiotowe.
Organem stwierdzającym sprzeczność interesów i podejmującym decyzje o wyłączeniu ze sprawy obrońcy jest sąd lub jego prezes (w postępowaniu przygotowawczym) działający na posiedzeniu niejawnym. Sami zainteresowani obrońca i oskarżeni nie mają możliwości przedstawienia swojego stanowiska, jeśli sąd z własnej inicjatywy nie wystąpi do nich w tym przedmiocie.
Rzeczą staranności sędziowskiej powinno być dokładne opisanie w uzasadnieniu tak ważkiej decyzji jej istotnych powodów, z dokładnym przytoczeniem tych okoliczności faktycznych, które przesądzają o uznaniu sprzeczności interesów. Znana piszącemu, choć tylko wyrywkowo, praktyka orzecznicza w tej materii jest często inna, łatwo odstępująca od wyjaśnienia okoliczności sprawy implikujących sprzeczność interesów oskarżonych.
Moim zdaniem do oceny, czy nie zachodzi sprzeczność interesów między oskarżonymi, powołany jest przede wszystkim sam obrońca wyznaczony do ich obrony. Obrońca, który z założenia ma działać w interesie oskarżonych, obrony praw, których jest gwarantem. Zgodnie z zasadami etyki adwokackiej jest on zobowiązany powiadomić swoich klientów o sprzeczności interesów i wypowiedzieć pełnomocnictwo tym z nich, których interesy są sprzeczne. Jest to obowiązek każdego adwokata ściśle powiązany z naczelną zasadą jego działalności, jaką jest zobowiązanie do działania tylko na korzyść klienta. O ile nie można wykluczyć, że pojedynczy obrońca, choćby w wyniku emocjonalnego zaangażowania, nie będzie w stanie w odpowiedniej chwili wychwycić niebezpieczeństwa konfliktu interesów między reprezentowanymi przez niego oskarżonymi, o tyle nie ma żadnych powodów, by twierdzić, iż takiej sytuacji nie będą w stanie prawidłowo ocenić realizujące m.in. obowiązki z tego zakresu statutowe organy adwokatury.
Nie jest przypadkiem, że w sprawach złożonych podmiotowo niemal regułą jest, iż kilku oskarżonych reprezentowanych jest przez tych samych adwokatów. Sprawy kolizyjne są bowiem zwykle wielowątkowe, z ponadprzeciętnym stopniem skomplikowania, a właściwa reprezentacja jest w nich na ogół szczególnie czasochłonna. Rzetelne prowadzenie takich spraw wiąże się z wiedzą, której zdobycie wymaga lektury nieraz dziesiątków tomów akt, odbycia wielu rozmów, szczegółowego zapoznania się z judykaturą i doktryną przedmiotu. Wyeliminowanie ze sprawy posiadającego te walory adwokata i zastąpienie go innym, wpisanym na listę adwokatów, ale ustanowionym przy nieubłagalności terminów sądowych, może implikować naruszeniem prawa do obrony oskarżonego, który wbrew woli zostaje zmuszony do rezygnacji z pomocy w sprawie adwokata dysponującego wiedzą i zaufaniem na rzecz adwokata, który zgodził się podjąć obrony mimo krótkiego czasu na zapoznanie się z aktami sprawy.
