Ustawodawca umożliwił ingerencję sądu w stosunek obrończy w sytuacji wyjątkowej, tj. w razie stwierdzenia sprzeczności interesów reprezentowanych przez jednego obrońcę dwóch oskarżonych. Z założenia może do niej dojść, kiedy jest jasne, że prowadzenie obrony kilku oskarżonych przez tego samego adwokata jest niemożliwe do pogodzenia. Ta sprzeczność interesów jest niewątpliwie wszędzie tam, gdzie obrona jednego z oskarżonych wymaga dezawuowania zeznań drugiego.

Orzecznictwo wskazuje na konkretne sytuacje, kiedy taka ingerencja sądu jest właściwa. „Sprzeczność interesów oskarżonych zachodzi wówczas, gdy wyjaśnienia jednego z nich godzą w dobro drugiego” [b](wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2001 r., III KKN 749/98)[/b]. „Kolizja interesów kilku oskarżonych bronionych przez tego samego adwokata zachodzi wtedy, gdy dla obrony jednego z nich celowe byłoby dezawuowanie treści wyjaśnień innego [b](postanowienie Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 16 sierpnia 1999 r., II AKz 215/99)[/b].

Niestety, wskazany instrument prawny może być wykorzystywany w celu wyeliminowania z postępowania niewygodnego, bo np. przesadnie aktywnego, adwokata.

[wyimek]Obrońca może bronić kilku oskarżonych, jeżeli ich interesy nie pozostają w sprzeczności[/wyimek]

Zgodnie z art. 85 § 1 – 3 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=48F885BFAB2BB50A244E930A779DC001?id=75001]kodeksu postępowania karnego[/link] obrońca może bronić kilku oskarżonych, jeżeli ich interesy nie pozostają w sprzeczności. Stwierdzając sprzeczność interesów, sąd wydaje postanowienie, zakreślając oskarżonym termin do ustanowienia innych obrońców.

W wypadku obrony z urzędu sąd wyznacza innego obrońcę. W postępowaniu przygotowawczym te uprawnienia przysługują prezesowi sądu właściwego do rozpoznania sprawy. Nie wątpiąc, że przywołany przepis prawa ma służyć eliminacji działań nieetycznych ze strony adwokatów podejmujących działania sprzeczne z interesem klienta, zmuszony jestem zarazem stwierdzić, że wskutek wadliwego sformułowania procedury otwarte zarazem zostało pole do znacznie groźniejszych nadużyć niż sytuacja, której zakaz ten miał zaradzić, bo prowadzących do faktycznego pozbawienia oskarżonego prawa do obrońcy.

Istnieje niebezpieczeństwo arbitralnego stosowania przywołanej regulacji ze szkodą dla podstawowych gwarancji procesowych, w szczególności w postępowaniu przygotowawczym, kiedy organem inicjującym postępowanie eliminujące ze sprawy adwokata jest prokuratura.

Prawo do obrony jest podstawowym prawem oskarżonego gwarantowanym przez art 42 ust. 2 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=89C50B19D11D3656ACBB57B50A15232E?id=77990]konstytucji[/link]: każdy, przeciw komu prowadzone jest postępowanie karne, ma prawo do obrony we wszystkich stadiach postępowania. Może on wybrać obrońcę lub na zasadach określonych w ustawie korzystać z obrońcy z urzędu.

Prawo do obrony zostało zapisane także w międzynarodowym pakcie praw obywatelskich i politycznych oraz w konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Konstytucja gwarantuje oskarżonemu prawo do wyboru obrońcy w sposób swobodny, odwołując się do ograniczeń ustawowych jedynie odnośnie do zasad korzystania z obrońcy z urzędu; wprowadzenie odmiennej regulacji w ustawie już budzi wątpliwości co do jej zgodności z ustawą zasadniczą.

Prawo do wyboru obrońcy to nie prawo do udzielenia pełnomocnictwa mecenasowi wpisanemu na listę adwokatów i nie prawo do wyboru obrońcy ograniczone wyeliminowaniem z tego kręgu określonych osób, ale prawo do swobodnego wyboru obrońcy. Oskarżony ma prawo wyboru takiego obrońcy, jakiego uznaje za właściwego.

Obrońcą może być jedynie osoba spełniająca ściśle określone kryteria dotyczące jej fachowości, rzetelności, uprawniona do obrony według przepisów o ustroju adwokatury.

Podstawy wprowadzenia regulacji prawnej o takim kształcie, jaki zapisano w art. 85 k.p.k., należy upatrywać nie tylko w założeniu o możliwości nieetycznego postępowania adwokata, ale również w uznaniu, że ani on, ani właściwe organy adwokatury nie są w stanie w sposób prawidłowy ocenić sytuacji nieetycznej, a nawet iż wszelkie przedstawienie stanowiska w sprawie przez zakwestionowanego adwokata i jego mocodawców, jest bezprzedmiotowe.

Organem stwierdzającym sprzeczność interesów i podejmującym decyzje o wyłączeniu ze sprawy obrońcy jest sąd lub jego prezes (w postępowaniu przygotowawczym) działający na posiedzeniu niejawnym. Sami zainteresowani obrońca i oskarżeni nie mają możliwości przedstawienia swojego stanowiska, jeśli sąd z własnej inicjatywy nie wystąpi do nich w tym przedmiocie.

Rzeczą staranności sędziowskiej powinno być dokładne opisanie w uzasadnieniu tak ważkiej decyzji jej istotnych powodów, z dokładnym przytoczeniem tych okoliczności faktycznych, które przesądzają o uznaniu sprzeczności interesów. Znana piszącemu, choć tylko wyrywkowo, praktyka orzecznicza w tej materii jest często inna, łatwo odstępująca od wyjaśnienia okoliczności sprawy implikujących sprzeczność interesów oskarżonych.

Moim zdaniem do oceny, czy nie zachodzi sprzeczność interesów między oskarżonymi, powołany jest przede wszystkim sam obrońca wyznaczony do ich obrony. Obrońca, który z założenia ma działać w interesie oskarżonych, obrony praw, których jest gwarantem. Zgodnie z zasadami etyki adwokackiej jest on zobowiązany powiadomić swoich klientów o sprzeczności interesów i wypowiedzieć pełnomocnictwo tym z nich, których interesy są sprzeczne. Jest to obowiązek każdego adwokata ściśle powiązany z naczelną zasadą jego działalności, jaką jest zobowiązanie do działania tylko na korzyść klienta. O ile nie można wykluczyć, że pojedynczy obrońca, choćby w wyniku emocjonalnego zaangażowania, nie będzie w stanie w odpowiedniej chwili wychwycić niebezpieczeństwa konfliktu interesów między reprezentowanymi przez niego oskarżonymi, o tyle nie ma żadnych powodów, by twierdzić, iż takiej sytuacji nie będą w stanie prawidłowo ocenić realizujące m.in. obowiązki z tego zakresu statutowe organy adwokatury.

Nie jest przypadkiem, że w sprawach złożonych podmiotowo niemal regułą jest, iż kilku oskarżonych reprezentowanych jest przez tych samych adwokatów. Sprawy kolizyjne są bowiem zwykle wielowątkowe, z ponadprzeciętnym stopniem skomplikowania, a właściwa reprezentacja jest w nich na ogół szczególnie czasochłonna. Rzetelne prowadzenie takich spraw wiąże się z wiedzą, której zdobycie wymaga lektury nieraz dziesiątków tomów akt, odbycia wielu rozmów, szczegółowego zapoznania się z judykaturą i doktryną przedmiotu. Wyeliminowanie ze sprawy posiadającego te walory adwokata i zastąpienie go innym, wpisanym na listę adwokatów, ale ustanowionym przy nieubłagalności terminów sądowych, może implikować naruszeniem prawa do obrony oskarżonego, który wbrew woli zostaje zmuszony do rezygnacji z pomocy w sprawie adwokata dysponującego wiedzą i zaufaniem na rzecz adwokata, który zgodził się podjąć obrony mimo krótkiego czasu na zapoznanie się z aktami sprawy.

Właściwa reprezentacja oskarżonego w toku postępowania karnego wymaga zbudowania więzi zaufania jako najsilniej charakteryzującej stosunek na linii podejrzany – obrońca. Nie sposób zaakceptować, aby to prokuratura czy w konsekwencji sąd stanowiły o przerwaniu tej więzi. Tak jak nie sposób wymagać, aby były one w stanie zbudować ją w innej relacji osobowej między oskarżonym a obrońcą.

Rzetelna obrona w procesie karnym wymaga nawiązania między oskarżonym a jego obrońcą relacji opartych na pełnym zaufaniu; vulgare amici nomen, sed rara est fides – słowo „przyjaciel” jest pospolite, ale lojalność jest bardzo rzadka. Dlatego obecną regulację wskazanej materii znajduję jako niezadowalającą, ingerującą w konstytucyjne gwarancje dotyczące prawa do obrony oskarżonego. W ten oto sposób wylewa się dziecko z kąpielą, gdyż zamiast wprowadzenia do systemu prawnego normy mającej służyć eliminacji sytuacji kolizyjnej wprowadzone zostało rozwiązanie służące potencjalnej eliminacji ze sprawy niewygodnego adwokata. Quod medicina aliis, aliis est acre venenum – co dla jednych jest lekarstwem, dla innych jest straszną trucizną.