Jeżeli skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobiera się od niej opłatę stosunkową w wysokości 5 proc. wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, ale nie więcej niż 5 mln zł. Wynika to z art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych zmienionej przy okazji [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=333883]nowelizacji prawa zamówień publicznych (DzU z 2009 r. nr 206, poz. 1591)[/link]; nowe przepisy obu tych ustaw weszły w życie 22 grudnia 2009 r. Wpis od znacznej części skarg nie będzie zatem stały, lecz stosunkowy, co w praktyce może skutkować problemami z ustaleniem podstawy do obliczenia jego wysokości.

[srodtytul]W innym celu[/srodtytul]

Prawo zamówień publicznych (pzp) nie posługuje się pojęciem „wartość przedmiotu zamówienia”. Intencją autorów wskazanego przepisu było zapewne odwołanie się do określanej w postępowaniach o udzielenie zamówienia wartości zamówienia, czyli ustalanej przez zamawiającego wartości, która w założeniu ma odpowiadać całkowitemu szacunkowemu wynagrodzeniu wykonawcy za realizację danego zamówienia.

Problem polega jednak na tym, że wartość ta określana była do tej pory w innym celu, dlatego nie było konieczne ani jej precyzyjne ustalenie, ani podanie do wiadomości wykonawców. Dla wykonawców ważne było w zasadzie tylko to, czy wartość ta przekracza kwoty, od których uzależnione jest stosowanie w postępowaniu prowadzonym na podstawie pzp niektórych przepisów tej ustawy (konsekwencją przekroczenia np. tzw. progów unijnych jest m.in. obowiązek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, konieczność stosowania dłuższych terminów, możliwość wniesienia odwołania w pełnym zakresie, a nie tylko na wybrane czynności zamawiającego).

Wartość zamówienia była więc istotna przede wszystkim dla zamawiającego, ponieważ to on podejmuje decyzje o stosowaniu bądź nie ustawy do danego zamówienia, wyboru trybu postępowania, miejscu publikacji ogłoszenia, o określeniu w tym ogłoszeniu odpowiednich terminów, żądania wniesienia wadium odpowiedniej wysokości.

Miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu i określone przez zamawiającego terminy (np. związania ofertą) stanowią jednocześnie wskazówkę w zasadniczej dla wykonawców kwestii: czy w tym postępowaniu mogą wnieść odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego w pełnym zakresie czy tylko w zakresie niektórych czynności. Zamawiający nie jest zobowiązany do ujawnienia wykonawcom oszacowanej przez siebie wartości przedmiotu zamówienia, ponieważ w ogłoszeniu o zamówieniu należy podać wyłącznie „wielkość lub zakres zamówienia”. W praktyce zamawiający często podają zatem w tym miejscu wielkość zamawianej dostawy, opis zamawianych prac, albo nie umieszczają na ten temat żadnych danych. Często zdarza się też, że określają wielkość lub zakres zamówienia w widełkach kwotowych, np. „powyżej 5 150 000 euro, poniżej 20 mln euro”, albo „powyżej 20 mln euro”, co również jest wyłącznie wskazówką co do stosowania bądź nie niektórych przepisów pzp. Niejednokrotnie zresztą w postępowaniach, w których zamawiający określają zakres lub wielkość zamówienia jako „powyżej 20 mln euro”, zaoferowane przez wykonawców ceny znacznie przekraczają tę progową wartość, można więc przypuszczać, że i oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia znacznie przekracza wskazaną wartość progową.

[srodtytul]Dodatkowa funkcja[/srodtytul]

W związku z uzależnieniem wysokości opłaty od skargi na orzeczenie KIO od wartości przedmiotu zamówienia oszacowana przez zamawiającego wartość zamówienia będzie pełnić dodatkową funkcję. Aby ustalić wysokość należnej opłaty od skargi, wykonawcy będą musieli tę wartość znać. Nie wystarczy przy tym podanie jej przez zamawiającego jako kwoty w widełkach. Przepisy [link= http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=906021C3C4F8A71B08066CD633B6506B?id=70930]kodeksu postępowania cywilnego [/link]zobowiązują do opłacenia pisma wnoszonego do sądu konkretną opłatą, trudno zaś powiedzieć, jaka powinna być uiszczona od skargi na orzeczenie KIO w postępowaniu, którego wartość została przez zamawiającego ustalona jako kwota „między 5 150 000 a 20 mln euro”.

Przepis art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych umożliwia zatem dokładne obliczenie opłaty sądowej od skargi tylko wtedy, gdy zamawiający precyzyjnie określi w dokumentacji postępowania, jaka jest oszacowana przez niego wartość zamówienia, bądź też określi, że wartość ta przekracza 26 048 450,11 euro, czyli 100 000 000 zł (zgodnie z aktualnym rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych), bo powyżej tej wartości opłata od skargi jest stała – wynosi 5 mln zł.

[srodtytul]Dwie możliwości[/srodtytul]

Powstaje jednak pytanie, jaką opłatę od skargi należy uiścić w pozostałych przypadkach.

Możliwości jest kilka. Wskazówką może być np. kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Wartość tę zamawiający zobowiązany jest podać przed otwarciem ofert, często różni się ona od oszacowanej wartości zamówienia, lecz w braku innych danych może stanowić podstawę obliczenia należnego wpisu od skargi.

Może to być również zaoferowana przez skarżącego cena za wykonanie zamówienia. To rozwiązanie wydaje się najbardziej logiczne, zważywszy że podstawą obliczania wpisu od pism sądowych w sprawach cywilnych jest wartość przedmiotu sporu, a z praktycznego punktu widzenia wartością przedmiotu sporu dla konkretnego wykonawcy (skarżącego) jest kwota, którą może on uzyskać za realizację zamówienia. Oznaczałoby to jednak, że w tym samym postępowaniu dwóch wykonawców może wnieść skargę opłaconą w innej wysokości (ponieważ byłaby ona uzależniona od ceny ich ofert). Trudno powiedzieć, czy taka sytuacja nie będzie budzić wątpliwości. W procedurze udzielania zamówień publicznych jedną z głównych zasad jest bowiem równe traktowania wykonawców. Wydaje się jednak, że uzależnienie wysokości opłaty od skargi od ceny zaoferowanej w ofercie wykonawcy zasady tej w żaden sposób nie narusza, skoro określenie wysokości ceny ofert należy tylko do kompetencji wykonawców i w sposób naturalny różnicuje ich szanse na uzyskanie zamówienia.

Do czasu ukształtowania się jednolitej praktyki wykonawcy zapewne będą dokonywać wyboru między tymi dwoma możliwościami, kierując się wartością umożliwiającą im wniesienie niższej opłaty.

[srodtytul]Na wezwanie sądu[/srodtytul]

Pewnego rodzaju rozwiązaniem jest też wniesienie przez stronę skargi nieopłaconej. Na podstawie art. 130 § 1 k. p. c. w związku z art. 1302 § 5 k. p. c. w takim wypadku sąd powinien wezwać skarżącego do uzupełnienia braków formalnych skargi poprzez uiszczenie opłaty, przy czym sąd powinien wskazać w wezwaniu, jaką kwotę należy wpłacić w celu prawidłowego opłacenia skargi. Wątpliwości w zakresie ustalenia podstawy obliczenia wpisu od skargi będzie więc musiał rozstrzygnąć sąd. Skutek w postaci wezwania do wniesienia konkretnej kwoty wpisu nie będzie jednak obejmował skarg wniesionych przez profesjonalnych pełnomocników.

Po nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego z lipca ubiegłego roku, w wyniku której uchylony został przepis art. 1302 § 3, nieopłacone skargi wniesione przez profesjonalnych pełnomocników podlegają zwrotowi z możliwością ich opłacenia w terminie tygodniowym od dnia doręczenia zarządzenia o zwrocie. W zarządzeniu o zwrocie nie wskazuje się jednak wysokości należnej opłaty, więc i tak ciężar obliczenia prawidłowej wysokości wpisu będzie spoczywał na skarżącym.

Wydaje się, że w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi na orzeczenie KIO możliwe jest także sprawdzenie przez sąd wartości przedmiotu zamówienia na podstawie art. 368 § 2 w związku z art. 25 § 1 k. p. c. W wyniku przeprowadzenia postępowania sprawdzającego sąd ma obowiązek wezwać skarżącego do uiszczenia konkretnie oznaczonej kwoty. Jeśli oznaczona przez sąd opłata będzie wyższa od uiszczonej, skarżący będzie zobowiązany do uiszczenia brakującej sumy. Jeśli natomiast w wyniku sprawdzenia wartości przedmiotu zamówienia ustalona przez sąd opłata była niższa od uiszczonej, na podstawie art. 80 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych sąd zwróci z urzędu różnicę pomiędzy opłatą pobraną od skarżącego (uiszczoną przez niego) a należną (ustaloną przez sąd).

Brak wiedzy wykonawcy o wysokości oszacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia nie powinien zatem skutkować negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia skargi na orzeczenie KIO, może co najwyżej przedłużyć postępowanie na skutek ustalania przez sąd prawidłowej wartości przedmiotu zamówienia i wezwania wykonawcy do uiszczenia należnej opłaty od skargi. Dobrze byłoby jednak przy okazji kolejnej nowelizacji pzp zobowiązać zamawiających do oznaczania wartości przedmiotu zamówienia w ogłoszeniach o zamówieniu, skoro wniesienie skargi na orzeczenie KIO często wstrzymuje ich przed podpisaniem umowy z wybranym wykonawcą, a podstawowym problemem przetargów publicznych jest długotrwałość postępowania.