Koncesje na wydobycie węglowodorów

Projekt nowej ustawy – Prawo geologiczne i górnicze (druk nr 1696), która miałaby zastąpić [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=090D207424EE9D7C3AD69A833F10C73E?id=179908]dotychczasową ustawę z 1994 roku[/link] od dłuższego czasu jest przedmiotem prac w Sejmie. Równolegle trwa dyskusja na temat ewentualnych rezultatów prac geologicznych związanych z poszukiwaniem tzw. gazu łupkowego w Polsce. Dyskusja ta dotyczy głównie takich kwestii, jak: wielkość złóż, opłacalność ich wydobycia, proces koncesjonowania i przenoszenia praw wynikających z koncesji na podmioty trzecie, korzyści, jakie może uzyskać Skarb Państwa (SP). Kluczowe znaczenie ma oczywiście fakt, czy i kiedy będzie można zaklasyfikować nasze złoża nie tylko jako „proven, probable, possible”, ale jako złoża odkryte (developed), produkujące (producing).

Kwestii związanych z gazem łupkowym projekt nie wyodrębnia, co może oznaczać, że do poszukiwania, rozpoznawania i wydobywania gazu z niekonwencjonalnych złóż stosowane będą podobne procedury, jak dzisiaj w wypadku innych węglowodorów.

Czy proponowane procedury np. uzyskiwania koncesji są na tyle czytelne, aby nie budziły wątpliwości u przedsiębiorców, którzy w poszukiwania inwestują duże pieniądze. Czy w świetle sugerowanych przepisów interes SP jest należycie zabezpieczony.

[srodtytul]Co wynika z porównań[/srodtytul]

Część obecnej ustawy oraz proponowanej jest podobna, ale warta podkreślenia.

I tak prawo własności górniczej do złóż węglowodorów, w tym gazu ziemnego (także niekonwencjonalnego) przysługuje SP, który może rozporządzać swoim prawem wyłącznie przez ustanowienie użytkowania górniczego, które następuje w drodze umowy (art. 10 ust. 1 i 5, art. 12 ust. 1, art. 13 ust. 1 projektu). Uprawnienia SP w zakresie wynikającym z własności górniczej wykonują właściwe organy koncesyjne (minister środowiska, starosta, marszałek województwa).

Podobnie jest z prawem pierwszeństwa podmiotu, który rozpoznał i udokumentował złoże kopaliny stanowiące przedmiot własności SP, co jest rozwiązaniem korzystnym dla inwestora (art. 12.1. ustawy). Ten, kto rozpoznał złoże kopaliny, stanowiące przedmiot własności górniczej, i udokumentował je w stopniu umożliwiającym sporządzenie projektu zagospodarowania złoża oraz uzyskał decyzję zatwierdzającą dokumentację geologiczną tego złoża, może żądać ustanowienia na jego rzecz użytkowania górniczego z pierwszeństwem przed innymi (art. 15.1 projektu). Roszczenie takie ma przez pięć lat od uzyskania ww. decyzji (art. 12.3 ustawy przewiduje dwa lata).

Na jakich zasadach jest zawierana umowa użytkowania górniczego, dokładnie nie wiadomo (dosyć lakonicznie mówi o tym art. 13 projektu). Co ciekawe, w sprawach nieuregulowanych w projekcie do użytkowania górniczego stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego dotyczące dzierżawy (art. 17 projektu; w art. 13 ustawy jest natomiast odesłanie do przepisów [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=AB7F150564661EAE9227F5DC2BE36E79?id=70928]k. c.[/link] o użytkowaniu).

Mimo że obecne prawo nie przewiduje tzw. koncesji łącznej, tj. na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin oraz na wydobywanie kopalin ze złóż, zagwarantowanie inwestorowi ww. prawa pierwszeństwa prowadziło de facto do sytuacji, w której uzyskiwał on także pierwszeństwo do uzyskania koncesji na wydobycie gazu ziemnego.

Warto tu przywołać uchylony w 2001 r. przepis ustawy (art. 24.1.), który mówił, że koncesja na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin może obejmować także ich wydobywanie.

[srodtytul]Koncesja i co dalej[/srodtytul]

Największa zmiana dotyczy trybu udzielania koncesji i wynika z próby implementacji tzw. dyrektywy węglowodorowej (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 94/22/WE z 30 maja 1994 r. w sprawie warunków udzielania i korzystania z zezwoleń na poszukiwanie, badanie i produkcję węglowodorów).

Wprowadza się (art. 43) obowiązkową procedurę przetargową poprzedzającą wydanie koncesji na poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie węglowodorów. Takie sformułowanie budzi wątpliwości, gdyż nie można wykluczyć, że dotyczy również wydania tzw. koncesji łącznej, obejmującej także wydobycie.

Następnie organ koncesyjny udziela koncesji zwycięzcy przetargu i niezwłocznie po jej udzieleniu zawiera z nim umowę o ustanowienie użytkowania górniczego. Wtedy nie stosuje się art. 15 ust. 1 o pierwszeństwie do ustanowienia użytkowania górniczego (art. 45.1. projektu). Oznacza to, że nie gwarantuje się już prawa pierwszeństwa dla podmiotu, który rozpoznał i udokumentował złoże kopaliny do żądania ustanowienia użytkowania górniczego na jego rzecz i uzyskania koncesji na wydobycie.

Przeniesienie koncesji na rzecz innego podmiotu jest określone pod pewnymi warunkami i następuje na wniosek podmiotu, który ubiega się o to przeniesienie (art. 36 projektu; art. 26 a ustawy). W obowiązującej ustawie jedną z przesłanek do uzyskania zgody organu koncesyjnego na przeniesienie koncesji jest niesprzeciwianie się „szczególnie ważnemu interesowi gospodarki narodowej” (w art. 36 projektu brakuje tej przesłanki).

Dyskusyjne są kolejne regulacje przewidziane w art. 33 projektu: „Jeżeli koncesja jest poprzedzona decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach podjętą w postępowaniu toczącym się z udziałem społeczeństwa, w postępowaniu koncesyjnym nie stosuje się przepisów o udziale organizacji społecznych” oraz w art. 42.1.1: „W sprawach uregulowanych niniejszym działem: 1) rozpoczęcie działalności objętej koncesją uważa się za zaistnienie nieodwracalnych skutków prawnych”.

Załóżmy, że w ciągu kilku lat złoża gazu łupkowego zostaną w Polsce odkryte (tzw. commercial discovery) i inwestorzy przystąpią do przetargu, otrzymają koncesje i podpiszą umowy z organem koncesyjnym. Czy nasze prawo jest dostosowane do tej nowej sytuacji?

[srodtytul]Jak to robią inni[/srodtytul]

Tylko dobrze zaprojektowany system prawnopodatkowy jest w stanie sprostać wyzwaniom i pozwala zarówno SP, jak i inwestorowi osiągnąć założone cele oraz stworzyć trwałe relacje między nimi. Efektywny system opiera się na kilku filarach prawnych: konstytucji danego państwa, prawie geologicznym/górniczym (petroleum law), regulacjach wykonawczych (o charakterze resortowym i regulacyjnym) oraz umowach (host governments contracts).

Nasze prawo geologiczne i górnicze jest drugim filarem systemu, który powinien potwierdzać interesy SP w poszukiwaniu i wydobyciu złóż, ustanawiać tzw. kompetentną władzę (competent authority) do regulowania działalności, delegować państwową firmę gazową (State Oil Company), zapewniać prowadzenie działalności zgodnie z wymogami koncesji, ustanawiać wymogi dla operatorów, kreować system podatkowy, regulować kwestie praw do gruntu, ochrony środowiska, rozwiązywania sporów.

Kluczowe znaczenie ma zamieszczenie w ustawie (petroleum law) preferowanych przez dane państwo typów kontraktów, które będą zawierane z inwestorem prywatnym/inwestorem zagranicznym. W praktyce międzynarodowej jest pięć zasadniczych typów kontraktów (por. mój artykuł w „DGP” z 21 maja br). Przypomnę jedynie, że chodzi o:

> concession (nazywany też permit, lease, licence) – posiadacz koncesji otrzymuje całą produkcję gazu i płaci opłaty licencyjne i podatki. Państwo nie dostaje produkowanego gazu oprócz ilości przeznaczonych na potrzeby rynku wewnętrznego. Jest to najkorzystniejszy dla inwestora prywatnego typ umowy.

> joint venture – partnerem dla prywatnego inwestora jest zwykle państwowa firma gazowa. Inwestor płaci opłaty licencyjne i podatek dochodowy. Udział w produkcji jest dzielony między strony proporcjonalnie do wniesionych udziałów.

> production sharing contract – państwo deleguje swoje prawa do poszukiwań i wydobycia wskazanemu przez siebie kompetentnemu podmiotowi. Inwestor prywatny działa tu jako contractor, finansuje i prowadzi proces poszukiwania i wydobycia. Jeśli okaże się on pomyślny, inwestor otrzyma zwrot kosztów i udział w zysku poprzez otrzymanie udziału w produkcji. Produkcja uzyskana przez inwestora po zaspokojeniu jego kosztów jest dzielona między państwo i inwestora.

> service contract —najmniej korzystna dla inwestora umowa serwisowa. Inwestor płaci wszystkie koszty operacyjne oraz podatek dochodowy i może liczyć na zakup gazu po obniżonej cenie.

> umowa hybrydowa – zawiera elementy poszczególnych czterech typów kontraktów.

Petroleum law w państwach posiadających złoża węglowodorów bezpośrednio przywołuje typy umów, które mogą być zastosowane do uregulowania zasad współpracy między SP a inwestorem w działalności poszukiwawczo-wydobywczej (np. production sharing contract i joint venture contract). Pozwalają przy tym na zastosowanie także innych typów kontraktów, ale bazę do dalszych negocjacji z inwestorem stanowi model contract (standardowa forma umowy) opracowana przez competent body (ciało państwowe wydelegowane przez rząd do opracowania, negocjowania i podpisania kontraktu z inwestorem).