Kłopotliwa umowa o roboty budowlane

O d 16 lutego bieżącego roku obowiązują zmienione 8 stycznia przepisy kodeksu cywilnego. Ta nowelizacja ogranicza się do zmian w tytule XVI „Umowa o roboty budowlane” (dalej: nowela) i dotyczy gwarancji zapłaty za roboty budowlane.

Umowie o roboty budowlane kodeks ten poświęca zaledwie 11 artykułów. Jeśli liczbą regulacji mierzyć wagę zagadnienia prawnego, to kodeks cywilny reguluje sprawę budowy na przykład Stadionu Narodowego w taki sam sposób, jak kwestię płaszcza zostawionego w pokoju hotelowym. A mówimy przecież o jednej z ważniejszych gałęzi gospodarki narodowej.

Sąd Okręgowy w Opolu zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego o wyjaśnienie, czy art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane nie jest sprzeczny z konstytucją. Zdaniem pytającego sprzeczność z konstytucją polega na niemożności wskazania istotnych cech odróżniających umowę o roboty budowlane od umowy o dzieło. SO, analizując praktykę, doszedł do przekonania, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego rozgraniczenie umowy o roboty budowlane od umowy o dzieło dokonywane jest na podstawie niedookreślonych sformułowań typu „przedsięwzięcie w większym rozmiarze”, „zindywidualizowanych właściwościach”, „któremu z reguły towarzyszy wymóg projektowania i zinstytucjonalizowany nadzór” lub kryterium „oceny inwestycji stosownie do wymagań prawa budowlanego”. Zdaniem SO jest to sprzeczne z zasadą prawidłowej legislacji i sprawiedliwości społecznej. Aby uzmysłowić wagę tego zagadnienia, wystarczy podać, że zakwalifikowanie umowy jako umowy o dzieło powoduje przedawnienie po dwóch latach, a gdy uznamy, że jest to umowa o roboty budowlane, zastosowanie ma dziesięcioletni lub – między przedsiębiorcami – trzyletni termin przedawnienia.

SO celnie wskazał, że zawarte w orzeczeniach wysiłki SN nadania sensu rozróżnieniu umowy o roboty budowaniu od umowy o dzieło, polegają na żonglowaniu słowami, sprowadzają się do decyzji ad casu i nie prowadzą do żadnego logicznego rozwiązania. Dość powiedzieć, że zgodnie z linią orzeczniczą SN umowa opisana w czerwonej książce FIDIC jest umową o roboty budowlane, ale już umowa opisana w żółtej z okazji regulowania również procesu projektowania jest umową o dzieło. Jak prawnik ma wyjaśnić inżynierowi, że szerszy zakres żółtej książki FIDIC’a jest związany z krótszym okresem odpowiedzialności – tego nie wiem.

Trybunał nie zdecydował się na radykalne uporządkowanie systemu prawnego oraz usunięcie z niego art. 647 k.c. i nie stwierdził niekonstytucyjności tego przepisu (wyrok z 15 grudnia 2009 r.). Nie zmienia to faktu, że dzięki SO w Opolu mieliśmy do czynienia z pierwszym przypadkiem zakwestionowania konstytucyjności całego typu umowy z kodeksu cywilnego. Jeśli bowiem usunięty zostałby art. 647 definiujący umowy o roboty budowlane, zakwestionowany zostałby cały typ umowy.

Nowela w gruncie rzeczy inkorporuje do kodeksu treść ustawy o gwarancji zapłaty za roboty budowlane z 9 stycznia 2003 r. Owa ustawa weszła w życie 7 listopada 2003 r. (dalej: stara ustawa), jednakże TK zakwestionował jej trzy istotne postanowienia, uznając ich treść za niezgodną z zasadą sprawiedliwości i przyzwoitej legislacji. Dodatkowo w uzasadnieniu wskazał, że jej treść normatywna powinna raczej zostać wprowadzona do kodeksu cywilnego niż znajdować się w osobnej ustawie. Nowela realizuje tę wytyczną.

Zgodnie z nowym art. 649

3

§ 1 wykonawca robót budowlanych w każdym czasie ma prawo żądać od inwestora gwarancji zapłaty za wykonywane na podstawie umowy prace budowlane. Jedynymi zaś formami gwarancji zapłaty są gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa, akredytywa bankowa lub poręczenie banku (art. 649

1

§ 2). Niewystawienie takiej gwarancji w ciągu 45 dni od jej zażądania uprawnia wykonawcę do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy (art. 649

4

§ 1). Koszty wydania gwarancji ma pokrywać wykonawca i inwestor w częściach równych (art. 649

1

§ 3).

W literaturze podkreśla się, że umowa o roboty budowlane charakteryzuje się nadwyżką ryzyka wykonawcy nad ryzykiem inwestora sprowadzającą się do prostego faktu, że wykonawca, realizując roboty budowlane, dokonuje nakładów na cudzy grunt, które to nakłady nie mogą być odłączone od gruntu i poza tym gruntem nie mają żadnej wartości. Zwykle płatności za te nakłady następują po wykonaniu prac, a do tego czasu wykonawca ryzykuje owe nakłady na przykład na wypadek upadłości lub nierzetelności inwestora.

Na bardziej rozwiniętych rynkach wykonawcy otrzymują zaliczki inwestorskie, które mają na celu pokrycie choćby wartości materiałów, które wykonawca musi kupić. W polskiej praktyce i w braku zachęty ustawowej koncepcja zaliczek inwestorskich jest wyjątkowo rzadka. Kilka spektakularnych oszustw na tym tle przyczyniło się do powstania starej ustawy.

Problem, który stał się podstawą powstania starej ustawy, jak i noweli jest problemem rzeczywistym i może, choć nie musi, być adresowany przez ustawodawcę. Jednakże jego skala jest trudna do oszacowania. Nie wiemy, czy brak należnej zapłaty za wykonane roboty dotyczy 5 proc., 10 proc., a może 15 proc. wykonawców. Doświadczenie życiowe i procesowe uczy dużej ostrożności w dawaniu wiary wykonawcom, bo zwykle brak zapłaty jest wynikiem sporu, a nie nieuczciwego traktowania przez inwestora. Sposób, w jaki ustawodawca zajął się tym problemem, jest sposobem najprostszym i rzec można nonszalanckim.

W istocie rzeczy ustawodawca z całą świadomością może obciążyć wszelkie prace budowlane w Polsce „podatkiem” na rzecz banków i ubezpieczalni. Zgodnie z ustawą inwestor w każdym czasie, niezależnie od tego, czy opóźnia się z jakąkolwiek płatnością na rzecz wykonawcy czy nie, musi się liczyć z koniecznością udzielenia gwarancji zapłaty na rzecz wykonawcy w ciągu 45 dni od daty jej zażądania. Co więcej, to wykonawca może być w zwłoce lub w inny sposób naruszać umowę i mimo to inwestor musi mu udzielić gwarancji zapłaty.

Konsekwencje nieprzedstawienia powołanej gwarancji są dramatycznie niekorzystne dla inwestora i polegają na pokryciu wszelkiej szkody, a więc łącznie z utraconymi korzyściami (lucrum cessans) wykonawcy. Powyższe może skutkować uzyskaniem przez wykonawcę założonej marży bez potrzeby wykonania robót.

Taka możliwość wygląda wyjątkowo kusząco, dlatego w praktyce gospodarczej inwestor podpisujący umowę o roboty budowlane bez pewności uzyskania omawianej gwarancji w ciągu 45 dni od zażądania jej przez wykonawcę działa lekkomyślnie. W konsekwencji oznacza to, że podmioty, które z powodu swojej pozycji finansowej na wystawienie gwarancji mogą sobie pozwolić, muszą dodać do swojego kosztorysu 4 – 6 proc. kosztów budowy, tyle bowiem wynosi koszt gwarancji. Nawet bowiem podział kosztów udzielonej gwarancji przewidziany w noweli nie zmienia faktu, że koszt gwarancji zostanie przez wykonawcę wkalkulowany w cenę. Podmioty, które zdolności do udzielenia gwarancji nie mają, powinny wycofać się z inwestycji. Dotyczy to nie tylko podmiotów gospodarczych, ale i jednostek organizacyjnych Skarbu Państwa, samorządu terytorialnego, a nawet osób fizycznych!

Wyobrażam sobie rwetes, jaki by powstał, gdyby minister finansów podniósł VAT na roboty budowlane o 4 – 6 proc. Gdy „podatek” taki zostaje nałożony w interesie prywatnych banków i ubezpieczalni, nikt w istocie nie protestuje. Co więcej, wyobrażam sobie, że w wypadku inicjatywy ministra finansów nie obyłoby się bez narodowej dyskusji o przedsiębiorczości, konkurencyjności naszej gospodarki, bezrobociu, małych polskich inwestorach etc.

A jak to przebiegło w wypadku omawianej ustawy? Zachęcam do zapoznania się ze stenogramem posiedzenia komisji nadzwyczajnej do spraw zmian w kodyfikacjach (poz. nr 54; biuletyn nr 3124/IV kad., 15.12.2009) dostępnych na stronach internetowych Sejmu. Spodziewałbym się zaciętej dyskusji na temat niezależnych oraz rządowych ekspertyz dotyczących wpływu nowej regulacji na bezrobocie, na rynek małych inwestorów, na budżet państwa etc. Nic z tych rzeczy. Posłowie decydują na podstawie swoich wspomnień z praktyki prawniczej i faktu, że mieli incydentalny kontakt z pokrzywdzonym przez inwestora wykonawcą. Może więc na wcześniejszym etapie procesu legislacyjnego te wszystkie raporty, analizy i prace studyjne zostały przedstawione. Nie ma, niestety, na to żadnych dowodów.

W procesie uzgodnieniowym Ministerstwo Gospodarki nie złożyło uwag do projektu noweli, a przedstawiciel tego ministerstwa nie pojawił się na zwołanej przez ministra sprawiedliwości konferencji uzgodnieniowej.