Dr Joanna Kruczalak-Jankowska sugeruje w artykule "Instytucja finansowa jako szczególny wierzyciel", że skutkiem uchwalonej przez Sejm nowelizacji prawa upadłościowego w zakresie tzw. nettingu upadłościowego będzie nadmierne uprzywilejowanie instytucji finansowych w stosunku do pozostałych wierzycieli upadłego.

To nieprawda. Takie uprzywilejowanie istniało przez krótki okres, kiedy zgodnie z art. 103 prawa bankowego jedynie banki mogły stosować szczególny reżim nettingu upadłościowego. Rzecz w tym, że przepis ten nie obowiązuje od 1 października 2003 r. Od tej daty netting upadłościowy uregulowany jest w art. 85 prawa upadłościowego, który w żaden sposób nie uprzywilejowuje instytucji finansowych.

Strony umowy ramowej

Zgodnie z art. 85 ust. 3 każda ze stron umowy ramowej (tzn. wierzyciel upadłego lub syndyk reprezentujący upadłego) może wypowiedzieć umowę ramową dotyczącą terminowych operacji finansowych (transakcji pochodnych) lub transakcji sprzedaży papierów wartościowych ze zobowiązaniem do ich odkupu (tzw. transakcji repo) z zachowaniem ustalonego w niej sposobu rozliczenia. Przepis ten sankcjonuje tzw. netting kontraktowy, zgodnie z którym rozliczenie wszystkich transakcji zawartych na podstawie umowy ramowej następuje poprzez ustalenie jednej kwoty netto zgodnie z zasadami określonymi wcześniej przez strony w umowie ramowej. Jest to jedno z dwóch najczęściej stosowanych rozwiązań w ustawodawstwach europejskich.

Wspomniane w tekście prawo niemieckie zakłada z kolei tzw. netting ustawowy, gdzie sposób rozliczenia transakcji dokonywany jest zgodnie z przepisami prawa upadłościowego.

Istotne kryterium

Analizując uprzywilejowanie wierzyciela przejawiające się w możliwości zastosowania nettingu po ogłoszeniu upadłości autorka pomija szczególną funkcję mechanizmu nettingu upadłościowego związaną z charakterem transakcji, których netting dotyczy. Problematyka nettingu upadłościowego transakcji pochodnych oraz repo ma bowiem, z punktu widzenia ryzyka prawnego oraz kredytowego, pierwszorzędne znaczenie dla międzynarodowych rynków finansowych.

Mechanizm nettingu upadłościowego pozwala na skuteczne zarządzanie ryzykiem systemowym. Z tego też względu jego dopuszczalność w danej jurysdykcji stanowi dla kontrahentów transakcji pochodnych istotne kryterium zaangażowania się na rynku. Innymi słowy, brak lub nieprzejrzystość regulacji nettingu upadłościowego zmniejsza bezpieczeństwo uczestników rynku finansowego (w tym np. przedsiębiorców zawierających transakcje pochodne w celu ograniczenia ryzyka walutowego) oraz ogranicza płynność transakcji na rynku instrumentów finansowych.  Pomysł ewentualnego ograniczenia zastosowania nettingu upadłościowego dowodzi niezrozumienia zasad funkcjonowania rynków finansowych.

Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 342 ust. 1 prawa upadłościowego wierzytelność wynikająca z zastosowania nettingu podlega zaspokojeniu w kategorii czwartej wraz z pozostałymi niezabezpieczonymi wierzytelnościami.

Niezrozumiałe stanowisko

W dalszej części artykułu autorka powołuje się na stanowisko organizacji syndyków i likwidatorów, zgodnie z którym nieobjęcie terminowych operacji finansowych oraz transakcji repo układem i wyłączenie prawa syndyka do odstąpienia od tych transakcji uniemożliwia przeprowadzenie postępowania upadłościowego ze względu na długie (roczne lub półroczne) okresy wypowiadania umów ramowych. Stanowisko to jest zupełnie niezrozumiałe.

Definicja Netting upadłościowy

polega na zliczeniu i zarachowaniu wzajemnych roszczeń firm wynikających z wielu przeprowadzanych przez nie transakcji finansowych. Potem – na ich saldowaniu. Sięga się po niego zazwyczaj wówczas, gdy istnieje ryzyko upadłości kontrahenta.

Po pierwsze art. 85 ust. 3 prawa upadłościowego wprost umożliwia syndykowi wypowiedzenie umowy ramowej oraz wszystkich transakcji w ramach reżimu nettingu upadłościowego, tzn. po ogłoszeniu upadłości bez względu na unormowania zawarte w samej umowie ramowej.

Po drugie żadna ze standardowych dokumentacji dotycząca transakcji pochodnych lub transakcji repo (w szczególności międzynarodowa dokumentacja International Swaps and Derivatives Associations Inc. oraz dokumentacja Związku Banków Polskich) nie przewiduje takich okresów wypowiedzenia. Co więcej, najnowsze wersje tych dokumentacji w ogóle nie przewidują wypowiedzenia umowy ramowej w trakcie życia nierozliczonych transakcji.

Zdziwienie budzi fakt, że autorka, komentując nowelizację do prawa upadłościowego, w ogóle nie analizuje uchwalonych przez Sejm zmian, skupiając się na przepisach prawa funkcjonujących w polskim porządku prawnym od prawie ośmiu lat.

Nowelizacja prawa upadłościowego usuwa szereg wątpliwości dotyczących nettingu upadłościowego, tj. w szczególności rozszerza jego zakres stosowania do pożyczek instrumentów finansowych oraz włącza do niego wierzytelności z tytułu zabezpieczeń (tj. umów o ustanowienie zabezpieczenia finansowego). Zmienione przepisy przesądzają również, że do umów o ustanowienie zabezpieczenia finansowego nie stosuje się wymogu formy pisemnej z datą pewną dla skuteczności takich umów wobec masy upadłości.

Warto zwrócić uwagę, że w zakresie umów o ustanowienie zabezpieczenia finansowego nowelizacja implementuje jedynie do polskiego prawa postanowienia dyrektywy Rady i Parlamentu Europejskiego nr 2002/ 47/WE w sprawie zabezpieczeń finansowych.

Autor jest radcą prawnym współpracującym z kancelarią Allen & Overy, A. Pędzich sp.k.

Czytaj też artykuł:

Instytucja finansowa jako szczególny wierzyciel

Czytaj więcej opinii:

» Prawnicy, doradcy i biegli » Opinie i analizy