Zgodnie z art. 180 kodeksu spółek handlowych zbycie udziału powinno być dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Z kolei art. 25 ust. 1 prawa prywatnego międzynarodowego (p.p.m.) stanowi, iż forma czynności prawnej podlega prawu właściwemu dla tej czynności. Wystarczy jednak zachowanie formy przewidzianej przez prawo państwa, w którym czynność zostaje dokonana (zasada locus regit actum). Wyjątek od tej zasady przewiduje art. 25 ust. 2 p.p.m., w myśl którego zachowanie rygorów prawa miejsca dokonania czynności nie wystarczy w przypadku enumeratywnie wyliczonych czynności prawnych, dla których zawsze muszą zostać dopełnione wymogi formalne wynikające z prawa właściwego dla czynności (lex causae). Nie ma wśród nich jednak umowy sprzedaży udziałów.
Brak jednolitej linii
Należy więc rozumieć, iż dla zawarcia umowy zbycia udziałów w polskiej spółce z o.o., jeżeli odbywa się to w innym kraju, wystarczy dochowanie wymogów formalnych prawa tego innego państwa, w których znajdują się strony. Ta pozornie jasna norma kolizyjna budzi jednak w praktyce wątpliwości, potęgowane brakiem jednolitej linii w doktrynie na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy p.p.m. i niewielką liczbą orzeczeń sądów.
Czy zatem zasada locus regit actum rzeczywiście obowiązuje w przypadku zbycia udziałów w spółce z o.o.? Przeciwnicy dopuszczenia takiej możliwości na czele z S. Sołtysińskim podnoszą przede wszystkim, iż polskie przepisy o formie zbycia udziału w spółce z o.o. stanowią „przepisy wymuszające swoją właściwość". Zgodnie z tą koncepcją, niektóre regulacje dot. spółek kapitałowych „ze względu na interes publiczny i bezpieczeństwo obrotu należy poddać wyłącznie prawu właściwemu dla spółki (statutowi personalnemu spółki)" (Kodeks handlowy. Komentarz, t. 2, wyd. 2, W-wa 1998). Za takie normy Sołtysiński uważa także przepisy dotyczące formy zbycia udziałów. Jego argumentacja wydaje się jednak mało przekonująca. Z jednej strony uznaje bowiem przepis art. 180 k.s.h. za wymuszający swoją właściwość, nie prezentując szerszego uzasadnienia, z drugiej strony stwierdza, że nie należy on do statutu personalnego spółki (Rejent 2001/7-8, s. 288).
Nie wszyscy jednak traktują art. 180 k.s.h. jako wymuszający swoją właściwość. Polemizuje z tym stanowiskiem np. W. Klyta, twierdząc, że ustawodawca świadomie rezygnuje, w przypadku czynności dokonywanych za granicą, z zachowania krajowych przepisów o formie – w celu zapewnienia pewności obrotu. Co za tym idzie, legislator dąży do zagwarantowania, w możliwie najszerszym zakresie, ważności czynności tam dokonywanej (Rej., 2001/7-8, s. 125). Patrz również postanowienie SN z 20.01.1998 r. (I CKN 345/97).
Podobnie P. Czubik i K. Oplustil twierdzą, że skoro ustawodawca dopuszcza w sposób generalny odstępstwo od formy przewidzianej w lex causae, mając na celu ułatwienie i przyspieszenie międzynarodowego obrotu gospodarczego, to sam argument o potrzebie zagwarantowania bezpieczeństwa obrotu w kraju nie wydaje się wystarczający, aby w odniesieniu do określonej czynności uchylić stosowanie zasady locus regit actum (Prawo spółek. 2007/1, s. 21 i n.).
