Pod koniec czerwca Sejm uchwalił rządowy projekt ustawy w sprawie spłaty niezaspokojonych należności przedsiębiorców za niektóre prace, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych, zawarty w druku sejmowym nr 451, który został przygotowany po protestach podwykonawców bankrutujących przedsiębiorstw budowlanych budujących autostrady i drogi ekspresowe. W toku prac Sejm nie wprowadził istotnych zmian w projekcie i przesłał go do Senatu.
Zgodnie z uchwalonymi rozwiązaniami przedsiębiorcy zatrudniający nie więcej niż 250 pracowników będą mogli dochodzić od generalnego dyrektora dróg krajowych i autostrad niezaspokojonych należności, jeżeli nie zapłaci im wykonawca będący stroną umowy z GDDKiA. Wypłata ma następować ze środków pochodzących z Krajowego Funduszu Drogowego do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy udzielonego przez wykonawcę GDDKiA w trybie art. 147 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, jeżeli zaległość wynosi co najmniej 30 dni lub w stosunku do wykonawcy ogłoszono upadłość lub oddalono taki wniosek z powodu braku środków na jej pokrycie. W przypadku dokonania wypłaty przedsiębiorcy GDDKiA ma przysługiwać roszczenie wobec wykonawcy o zwrot wypłaconych kwot. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu oraz oceną skutków regulacji w związku z tym nie jest przewidywane uszczuplenie środków publicznych. W ocenie skutków regulacji wskazano także, że projektowana regulacja nie będzie miała wpływu na budżet państwa. Jeżeli zabezpieczenie należytego wykonania umowy zostało udzielone w pieniądzu, zgodnie z projektem nie będzie wchodzić w skład masy upadłości wykonawcy, co według uzasadnienia ma umożliwić kontrahentom wykonawcy zaspokojenie ich roszczeń.
W uzasadnieniu do projektu brak wyjaśnienia, dlaczego zaspokojenie należności w trybie wynikającym z nowej regulacji ma być ograniczone do wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 147 ust. 2 prawa zamówień publicznych zabezpieczenie należytego wykonania umowy służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zabezpieczenie to jest udzielane zamawiającemu, zatem pokrywa jego roszczenie z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zawartej przez niego umowy z wykonawcą. Stroną tej umowy nie są natomiast kontrahenci wykonawcy, zatem wykonanie zobowiązań wykonawcy z tytułu umów zawartych przez niego z jego kontrahentami nie jest przedmiotem umowy z zamawiającym.
Oznacza to, że kontrahenci nie mogą zaspokoić się z zabezpieczenia udzielonego przez wykonawcę zamawiającemu zarówno z przyczyn podmiotowych, jak i przedmiotowych. Możliwość sięgnięcia do zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez zamawiającego oparta jest na przesłankach odmiennych niż regulowane w uchwalonej ustawie stany faktyczne. Jeżeli wykonawca wykona należycie umowę z zamawiającym, to zamawiający nie będzie mógł skorzystać z tego zabezpieczenia bez względu na to, czy będzie miał roszczenia do wykonawcy z tytułu wypłaty dokonanej na rzecz kontrahentów wykonawcy. Jeżeli natomiast wykonawca nie wykona umowy lub nienależycie wykona umowę, to wówczas zamawiający będzie mógł sięgnąć do zabezpieczenia na pokrycie wyrządzonych mu w ten sposób przez wykonawcę szkód. A w takiej sytuacji, mimo możliwości skorzystania przez zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, również zamawiający nie będzie mógł przeznaczyć środków uzyskanych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, bo odbyłoby się to kosztem niepokrycia szkód wyrządzonych mu przez wykonawcę.
Zabezpieczenie należytego wykonania umowy przez wykonawcę pozostaje zatem bez związku z roszczeniami kontrahentów wykonawcy bez względu na to, czy zostałyby one zaspokojone przez zamawiającego na zasadach określonych w projekcie czy nie.
