Członek zarządu musi mieć komfort podejmowania dyskrecjonalnych decyzji -pisze prof. Michał Romanowski

Sędzia Sądu Najwyższego USA Robert H. Jackson powiedział, że „Nasze decyzje nie są ostateczne, ponieważ jesteśmy nieomylni, ale jesteśmy nieomylni, ponieważ nasze decyzje są ostateczne". Zarządzający nie jest nieomylny, ale musi mieć zagwarantowaną prawnie suwerenność, a więc przywilej nieomylności. Dyskusja na temat odpowiedzialności członka zarządu spółki kapitałowej dotyka prawa do błędu oraz granic wolności w zarządzaniu. Rozwiązania przyjmowane w prawie spółek nie mogą blokować podejmowania decyzji biznesowych z obawy przed odpowiedzialnością. Nie ma wolności bez odpowiedzialności, ale nie ma uzasadnienia dla odpowiedzialności bez gwarancji wolności.

Jak sobie pościelesz...

Członek zarządu musi mieć komfort podejmowania dyskrecjonalnych decyzji. Prawo do omylności stanowi konsekwencję przyznania wolności w prowadzeniu spraw spółki. Amerykańska doktryna business judgement rule (BJR) określa granice suwerenności zarządzających. BJR jest tarczą chroniącą zarządzających przed odpowiedzialnością, jeżeli podejmowali decyzję w dobrej wierze, w najlepiej pojętym interesie spółki, w warunkach braku konfliktu interesów oraz na podstawie informacji zebranych w takim stopniu, w jakim można rozsądnie oczekiwać w danych okolicznościach. Działanie w warunkach asymetrii informacyjnej nie musi świadczyć o braku staranności zarządzających. BJR nie określa listy działań dozwolonych, nakazanych lub zabronionych.

Koncepcja BJR zakłada, że zarządzający nie ma zdolności przewidywania przyszłości. Opieranie się na takich kryteriach podejmowania decyzji biznesowej jak dobra wiara, bezinteresowność, profesjonalizm i należyta staranność wystarczy, aby uwolnić członka zarządu od odpowiedzialności za nietrafne decyzje. BJR istnieje, aby chronić pełne i wolne wykonywanie władzy menedżerskiej. Błąd jest prawem wynikającym z uprawnień organu zarządzającego jako podejmującego ostateczne decyzje. Uzasadnieniem odpowiedzialności członka zarządu nie może być hasło „Mądry Polak po szkodzie". Wypełnienie obowiązku prowadzenia spraw spółki wymaga podejmowania ryzykownych decyzji niejednokrotnie w warunkach braku kompletnej informacji lub presji czasu.

Może są tacy sędziowie, którzy mają dyplom MBA i doświadczenie w zarządzaniu. Jednak od sędziego wymaga się wiedzy prawnej i umiejętności logicznego wnioskowania, a nie kompetencji menedżerskich. Czy sąd jest władny dokonać oceny zasadności inwestycji w blok energetyczny, szyb węglowy, rafinerię, decyzji o restrukturyzacji spółki, o wprowadzeniu na rynek nowego produktu, o wyborze określonej struktury finansowania, o modelu systemu wynagrodzeń, relacji między kosztami stałymi i zmiennymi itd.?  Sądy nie mogą zastępować zarządzających również dlatego, że prawo zakłada, iż sprawy spółki prowadzi zarząd. Sędziowie są prawnikami, a nie specjalistami od zarządzania spółkami. Doktryna BJR rozpoznaje ograniczenia merytoryczne sędziów oraz fakt, że nie ma obiektywnego standardu, według którego można byłoby precyzyjnie zmierzyć prawidłowość decyzji biznesowych. Wiele decyzji jest opartych na założeniach, prognozach, symulacjach, które z natury są nacechowane subiektywizmem zarządzających i zależą od wielu czynników.

Doktryna business judgement rule określa granice suwerenności zarządzających

Sędzia nie może być superorganem spółki nie tylko dlatego, że nie ma kwalifikacji ani doświadczenia w zarządzaniu, ale ponieważ nie ma mandatu do ingerowania w decyzje biznesowe. Koncepcja BJR stanowi wyraz poszukiwania granicy dopuszczalnej ingerencji sądu w decyzje biznesowe. Sąd w wielu przypadkach nie ma możliwości dokonania rekonstrukcji podejmowanych decyzji biznesowej. Na ostateczny rezultat ma wpływ tak wiele czynników, że często nie jest możliwe wychwycenie tych decydujących o powodzeniu lub niepowodzeniu biznesowym. Koncepcja dopuszczenia daleko idącej ingerencji sądu w decyzje biznesowe opiera się na fałszywym założeniu, że podnosi to jakościowy standard zarządzania. Po pierwsze, nie wiadomo, dlaczego tak miałoby być. Po drugie, ingerencja sądów w decyzje organów spółki narusza kolegialną strukturę tych organów.

Kolegialność organów spółki, rozdział funkcji zarządczych od kontrolnych, jest oparta na koncepcji łączenia w całość składającą się na decyzję biznesową wkładów ludzi mających różną wiedzę, kompetencje, interesy i umiejętności. Kolegialność organu stanowi odpowiedź na ograniczenia jednostki. Jednostka jest ograniczona posiadanym dostępem do informacji, zdolnościami poznawczymi oraz skończonym czasem na podjęcie decyzji. Decyzje jednostki są częściowo racjonalne, a częściowo emocjonalne, irracjonalne, a więc nie są optymalne. Jednostka ulega pokusie uchylania się od podejmowania ryzykownych decyzji lub kierowania się własnym interesem. Podstawowym zadaniem BJR jest ograniczanie ingerencji sądowej do przypadków, w których mechanizm podejmowania decyzji jest wadliwy na skutek naruszenia standardów profesjonalnych.

Polowanie na zarządzającego

Koncepcja BJR redukuje ryzyko związane z nadmiernie rozbudowaną koncepcją odpowiedzialności członków zarządu blokującą innowacje i promującą niechęć do podejmowania ryzyka biznesowego. W Polsce problem ten jest rozpoznany w związku z praktyką stosowania art. 585 k.s.h. de facto przeniesionego do art. 296 § 1a k.k. Istnieje naturalna tendencja do szukania winnych niepowodzenia biznesowego. Sądy mogą mieć trudność w odróżnieniu między kompetentnym a niestarannym zarządzaniem. Niepowodzenie jest często po fakcie określane jako możliwe do przewidzenia. Jeżeli podstawą odpowiedzialności miałby być negatywny rezultat, bez brania pod uwagę okoliczności podejmowania decyzji i jakości procesu decyzyjnego, menedżerowie nie podejmowaliby żadnego ryzyka ze szkodą dla akcjonariuszy. Nie można stawiać znaku równości między niepowodzeniem biznesowym a odpowiedzialnością. Odpowiedzialność zarządzającego nie może być oparta na zasadzie ryzyka za rezultat podejmowanych działań. Rezultat może być powiązany z systemem wynagrodzeń. Konstruowanie przesłanek odpowiedzialności zarządzających wymaga poszukiwania rozwiązania zapewniającego konieczną dyskrecjonalność w podejmowaniu decyzji biznesowej oraz rozpoznania granic owej dyskrecjonalności. Nie można z góry zakładać, że zarządzający jest niestaranny. Jednocześnie trzeba wymagać owej staranności od zarządzającego w imię przyznanej mu dyskrecjonalności.

Zarządzający ma przypisany atrybut nieomylności nie dlatego, że jest nieomylny, ale dlatego, że ma moc podejmowania ostatecznych decyzji. Nieomylność zarządzającego jest atrybutem koniecznej wolności w interesie efektywności zarządzania. Błędna decyzja starannego zarządzającego nie może być przesłanką jego odpowiedzialności.

W pojęcie wolności jest wpisana ochrona dla subiektywności decyzji biznesowych. Odrzucenie prawa do podejmowania subiektywnych decyzji na rzecz ich bezwzględnej obiektywizacji bezpodstawnie zakłada wszechwiedzę i nieomylność sądów. A przecież sądy mają władzę podejmowania decyzji ostatecznych nie dlatego, że są nieomylne. Zarządzający ma prawo do błędu, jeżeli zostały zachowane cztery przesłanki prawidłowości decyzji biznesowej: brak konfliktu interesów między menedżerem a interesem spółki; przed podjęciem decyzji menedżer uzyskał wystarczające informacje o okolicznościach istotnych dla podjęcia decyzji, jakie mógł uzyskać w danych okolicznościach oraz przeanalizował skutki podjęcia innej decyzji biznesowej (ten element nie wyklucza asymetrii informacyjnej wynikającej z presji czasu, polegania na opiniach eksperckich, braku dostępności lub nadmiernej trudności w dostępności do informacji); racjonalne przekonanie, że decyzja leży w najlepszym interesie udziałowców spółki; decyzja nie narusza prawnie chronionych interesów interesariuszy spółki kapitałowej. Dopuszczalne ryzyko należy oceniać z uwzględnieniem indywidualnych czynników specyficznych dla danej spółki, jej otoczenia konkurencyjnego, warunków makroekonomicznych (koniunktura lub dekoniunktura gospodarcza mają wpływ na niepewność podejmowanych decyzji) oraz warunków, w jakich działał zarządzający. BJR kładzie nacisk na prawidłowość procesu podejmowania decyzji biznesowych. Dla przypisania odpowiedzialności członkowi zarządu spółki nie wystarczy sformułować zarzut, iż podjęte przez niego ryzyko było zbyt duże.

Przypisanie odpowiedzialności wymaga uzyskania wysokiego stopnia pewności co do uchybienia po stronie menedżera. Możliwość taka istnieje w przypadkach, gdy wykroczono w sposób oczywisty poza zakres menedżerskiej swobody i podjęto decyzje ewidentnie sprzeczne z interesem spółki. Przy dokonywaniu oceny prawnej nie chodzi o wartościowanie, czy zarząd mógł podjąć decyzję lepszą, ale czy według obiektywnych mierników staranności podjęta decyzja była uzasadniona ekonomicznie. Przypisanie członkowi zarządu odpowiedzialności za wyrządzoną szkodę w praktyce wymaga ustalenia, czy osoba ta podjęła naganną decyzję, bowiem: miała świadomość szkodliwego skutku swojego działania i celowo do osiągnięcia tego skutku zmierzała lub co najmniej na wystąpienie tego skutku się godziła – a więc działała z winą umyślną lub przewidywała szkodliwość skutku swojego działania, ale bezpodstawnie przypuszczała, że skutek ten nie nastąpi, albo też szkodliwego skutku nie przewidywała, podczas gdy powinna była i mogła go przewidzieć – a więc działała z winą nieumyślną.