Farmy wiatrowe – czas liczyć straty i żądać odszkodowania

Ustawa z 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (DzU z 2016 r., poz. 961), która weszła w życie 15 lipca 2016 r., spowodowała niemożność wcielenia w fazę realizacji wielu od lat rozwijanych projektów farm wiatrowych nie tylko przez inwestorów polskich, ale i zagranicznych. Tym ostatnim przysługują możliwości ochrony inwestycji na podstawie norm prawa międzynarodowego, których realizacja wiąże się z odpowiedzialnością odszkodowawczą państwa polskiego.

Ryzykowne inwestycje

Inwestujący w naszym kraju w energetykę odnawialną muszą od dłuższego czasu wykazywać się stalowymi nerwami. Dołujące ceny zielonych certyfikatów, przeciągające się latami prace nad nowymi zasadami wsparcia dla zielonej energetyki, niepewność co do długości okresu wsparcia, niezwykle trudny i czasochłonny proces inwestycyjny, powodują, że inwestycje w OZE nie są pozbawione ryzyka. Jednak kolejne rekordy przyłączeń instalacji wiatrowych odnotowane w ubiegłych latach (co akurat w 2015 r. zostało spowodowane obawą przed systemem aukcyjnym), wskazują, że cały czas ta gałąź biznesu jest atrakcyjna. Inwestorzy zagraniczni chętnie inwestowali w Polsce w energetykę wiatrową, w odniesieniu do której dotychczasowy system wsparcia w zestawieniu z mocno ograniczanym albo wręcz wygaszanym wsparciem w wielu krajach Europy, pozwalał na godziwą stopę zwrotu z inwestycji.

Sytuacja zmieniła się diametralnie 15 lipca br. Przez nowe przepisy znakomitą większość rozwijanych projektów wiatrowych, które nie zdążyły wejść w stadium postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, inwestorzy muszą spisać na straty, ponieważ nie spełniają one rygorystycznego kryterium odległościowego. Farma wiatrowa nie może być zlokalizowana przy zabudowaniach w promieniu mniejszym niż dziesięciokrotna wysokość całej turbiny (w praktyce – promień od 1,5 do 2 km.) Wprowadzenie takiego ograniczenia ma poważne konsekwencje.

Trzeba bowiem pamiętać, że doprowadzenie inwestycji w farmę wiatrową do stadium postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę jest procesem trudnym, czasochłonnym i kosztownym, wymagającym od dewelopera przebrnięcia przez całą serię postępowań administracyjnych i cywilnoprawnych.

Po wstępnym wyborze lokalizacji farmy wiatrowej inwestor musi zadbać, aby dany teren miał odpowiednio określony sposób zagospodarowania. Niezwykle ważnym i trudnym do przebrnięcia etapem będzie uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, zwanej powszechnie „decyzją środowiskową". W ramach powyższego postępowania często powstaje konieczność przygotowania przez inwestora kosztownego raportu oddziaływania danej farmy na środowisko. Inwestor musi uzyskać również warunki przyłączeniowe planowanej farmy wiatrowej do sieci energetycznej, co skutkuje koniecznością poniesienia na samym początku zaliczki na poczet kosztów przyłączenia w wysokości 30 tys. zł za każdy przyłączany megawat mocy. W zależności od lokalizacji inwestycji należy też uzyskać wiele innych pozwoleń oraz uzgodnień, wśród których warto wymienić: zgodę na wyłączenie gruntów z produkcji rolnej; dokonanie uzgodnień w zakresie oznakowania poszczególnych siłowni wiatrowych z właściwymi organami lotnictwa cywilnego i wojskowego; uzyskanie uzgodnień z właściwym zarządcą drogi publicznej czy nawet konserwatorem zabytków. Kosztowne jest również zagwarantowanie sobie prawa do nieruchomości, na której ma w przyszłości powstać dana farma wiatrowa.

Z uwagi na różne lokalizacje i stan faktyczny trudno precyzyjnie oszacować powstałe dla inwestora koszty na etapie rozwijania projektu budowy farmy wiatrowej, przyjmuje się jednak, że jest to niebagatelny koszt w granicach od 70 tys. do 100 tys. euro na każdy planowany megawat farmy wiatrowej. W wypadku zaangażowania inwestora w kilkanaście dużych projektów, straty mogą sięgać kilkudziesięciu milionów euro.

Podsumowując, inwestorzy posiadający odpowiednie finansowanie, którzy spełnili wszelkie częstokroć kosztowne i prawnie skomplikowane wymagania w celu realizacji projektów farm wiatrowych w Polsce, z wyjątkiem uzyskania pozwoleń na budowę będących w takich okolicznościach formalnymi, czysto technicznymi czynnościami, zostali pozbawieni swojego uprawnienia do ukończenia tychże projektów, a tym samym do czerpania z nich korzyści.

Trybunał Konstytucyjny lub...

Zarówno inwestor polski, jak i zagraniczny znajdujący się w powyższej sytuacji albo do niej podobnej, może oczywiście skorzystać ze swoich uprawnień zawartych w prawie polskim i dążyć różnymi ścieżkami do stwierdzenia niekonstytucyjności przepisów o kryterium odległościowym (np. ze względu na naruszenie zasady demokratycznego państwa prawa, z której wywodzi się zasada ochrony praw nabytych czy też zasada ochrony interesów w toku). Celem takich z reguły długotrwałych działań będzie próba uzyskania pozwolenia na budowę oraz późniejszego na użytkowanie, względnie uzyskania odpowiedniego odszkodowania od państwa polskiego.

...arbitrażowy

Najbardziej naturalną i dogodną ścieżką dla inwestora zagranicznego będzie jednakże poszukiwanie sprawiedliwości przed forum niezależnym od polskiego aparatu państwowego, które stanowi międzynarodowy trybunał arbitrażowy z siedzibą poza Polską, specjalnie powołany do rozpoznania określonej sprawy, orzekający na podstawie norm międzynarodowego prawa ochrony inwestycji, a nie norm prawa polskiego.

Taką ochronę w omawianej sytuacji oferują dwustronne traktaty o ochronie inwestycji (Polska jest stroną ponad 60 takich traktatów, m.in. z Niemcami, Hiszpanią, Francją, Holandią, Austrią czy też Stanami Zjednoczonymi) oraz traktat wielostronny zawierający, w szczególności przepisy o ochronie inwestycji w sektorze energetycznym, traktat Karty energetycznej.

Podstawowym międzynarodowym standardem ochronnym, który może podlegać naruszeniu w opisywanej sytuacji, jest zakaz bezprawnego wywłaszczenia. O wywłaszczeniu możemy mówić w opisywanej sytuacji, ponieważ poprzez wprowadzenie kryterium odległościowego uprawnienie inwestorów zagranicznych do zrealizowania planowanego projektu farm wiatrakowych, a także czerpania z nich korzyści, zostało anulowane bez jakiegokolwiek odszkodowania. Inwestycje takie są prowadzone z reguły za pomocą spółek córek docelowych, których działalność jest ograniczona do określonego lub określonych projektów. Zatem alternatywnie można podnieść, że do wywłaszczenia dochodzi poprzez pozbawienie udziałów – w spółkach córkach docelowych realizujących takie projekty – jakiejkolwiek wartości.