Opinia Piotra Zapadki

Ci, którzy znają specyfikę nadzoru finansowego, wiedzą, że nadzór ten to wyjątkowa i bardzo trudna sztuka korzystania z przewidzianych przez przepisy prawa instrumentów nadzorczych w umiejętny sposób. Tymczasem właśnie szykowane jest bardzo szkodliwe dla stabilności systemu finansowego pozbawienie nadzorcy jednego z węzłowych instrumentów – czyli rekomendacji nadzorczych. Nie można stać wobec tego zagrożenia obojętnie.

Ministerstwo Finansów skierowało w dniu 18 lipca tego roku do uzgodnień międzyresortowych projekt ustawy o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym, w którym przewidziane jest m.in. uchylenie art. 137 ust. 5 ustawy – Prawo bankowe, która to regulacja uprawnia Komisję Nadzoru Finansowego do wydawania rekomendacji dotyczących dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankami. Rekomendacje te, które w trwały sposób wpisały się już w architekturę polskiego rynku finansowego i tworzenie relacji pomiędzy instytucjami finansowymi nadzorowanymi przez KNF, stanowią jeden z tzw. miękkich sposobów oddziaływania nadzorcy na funkcjonowanie rynku finansowego.

Wydawanie rekomendacji ma szczególne znaczenie dla poprawnego i efektywnego wykonywania nadzoru finansowego w czasach trwających już od 2008 r. turbulencji na rynkach finansowych

Rekomendacje jak komunikaty

Wydawanie rekomendacji ma szczególne znaczenie dla poprawnego i efektywnego wykonywania nadzoru finansowego w czasach trwających już od 2008 roku turbulencji na rynkach finansowych, a to oznacza, że planowane pozbawienie KNF tego uprawnienia miałoby nastąpić w momencie najgorszym z możliwych.

Dlaczego zatem możliwość wydawania przez KNF „miękkich" rekomendacji jest współcześnie tak ważna? Otóż istota tego zagadnienia sprowadza się do kształtu funkcjonującego w Polsce systemu prawa powszechnie obowiązującego. KNF jako organ gospodarczej administracji państwa działa wyłącznie na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu), a nadto przeprowadza postępowania na podstawie przepisów procedury administracyjnej, mającej wysoce sformalizowany charakter. Z drugiej strony, ustawa – Prawo bankowe zawiera szereg przepisów nieostrych, które wprowadzone zostały po to, aby ułatwić trudną sztukę prowadzenia nadzoru finansowego, a które zawierają w sobie element uznaniowości (np. występowanie takich nieostrych przesłanek jak „rękojmia ostrożnego i stabilnego zarządzania bankiem", która odnosi się zarówno do kandydatów na członków zarządu banku, jak i nawet do potencjalnych akcjonariuszy banku).

Sztuka nadzorcza polega zatem m.in na czytelnej dla rynku (podmiotów nadzorowanych i ich klientów) koherencji pomiędzy „sztywnymi" normami prawa administracyjnego i „nieostrymi" normami prawa bankowego, co zważywszy na polskie doświadczenia nadzorcze po 1989 roku i wysoki poziom bezpieczeństwa polskiego rynku finansowego, było sztuką, jaką nadzorca wykonywał niemal bezbłędnie. Istotnym łącznikiem (spoiwem) pomiędzy tymi dwiema sferami nadzoru (administracyjnej i bankowej) były zatem „miękkie" rekomendacje, zaliczane do kategorii tzw. soft law („miękkie prawo"), formuły niezwykle popularnej dla konstrukcji normatywnych współczesnego świata – i właściwych dla nowoczesnych gospodarek wolnorynkowych.

Rekomendacje te (np. dotyczące polityki kredytowej w bankach) były zatem swoistym komunikowaniem przez nadzór pewnej sfery dobrych praktyk, które winny być zastosowane przez podmioty nadzorowane – jeszcze zanim powstałaby konieczność sięgnięcia po „twarde" (administracyjne) instrumenty nadzorcze. Innymi słowy, w formule rekomendacji nadzór zalecał podjęcie przez podmioty nadzorowane pewnych działań oczekiwanych z punktu widzenia przesłanki „ostrożnego i stabilnego zarządzania bankami". Ich podjęcie powodowało brak konieczności wszczynania przez KNF określonego rodzaju postępowania przeciwko danej instytucji finansowej.

Zachować „miękkie prawo"

Podmioty nadzorowane – jakkolwiek wyrażające czasem mniej lub bardziej uzasadnione wątpliwości co do arbitralności wydawanych przez nadzór rekomendacji – przyzwyczaiły się już do tego swoistego „kanału komunikacji" z urzędem, dzięki czemu miały również zapewniony duży stopień prawdopodobieństwa w zakresie oczekiwań nadzorcy. Mógłbym zaryzykować zatem tezę, że to także w interesie podmiotów nadzorowanych byłoby utrzymanie „miękkich" rekomendacji, które w pewnych obszarach działalności tychże podmiotów mogłyby zmniejszyć wątpliwości co do kierunku polityki nadzorczej.

Bez rekomendacji wykonywanie efektywnego nadzoru finansowego może się okazać niezwykle trudne

Dodać także należy, że pozbawienie nadzoru prawa do wydawania rekomendacji nie będzie również dobrą informacją dla sądów zarówno powszechnych, jak i administracyjnych. W przypadku powództw cywilnych klientów instytucji finansowych (np. głośna sprawa toksycznych opcji walutowych) oraz skarg sądowo-administracyjnych na decyzje administracyjne wydane przez KNF w indywidualnych sprawach instytucji finansowych sądy pozbawione zostaną dodatkowego wzorca należytego zachowania.

Należy bowiem pamiętać, że badając działalność instytucji finansowych, sądy winny brać pod uwagę kryterium należytej staranności zawodowej. Znakomitym instrumentem oceny należytej staranności zawodowej działalności prowadzonej przez instytucje finansowe są właśnie środowiskowe reguły postępowania typu soft law („miękkie prawo") – wypracowane przez organizacje branżowe skupiające określony typ przedsiębiorców – albo właśnie rekomendacje nadzorcze służące wskazywaniu oczekiwanych przez nadzór finansowy postaw tego rodzaju przedsiębiorców.