Nie jest dla nikogo tajemnicą, że polski system prawny – tworzony w pośpiechu w czasie transformacji oraz integrowania się ze strukturami europejskimi – nie jest wolny od błędów i luk. Dotyczy to m.in. prawa regulującego działanie rynków finansowych, a w szczególności ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Reguluje ona m.in. działalność domów maklerskich jako podmiotów potrzebujących do prowadzenia działalności zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (wcześniej KPWiG). Niestety ostatnio zaproponowane zmiany ustawowe w tym zakresie nie likwidują oczywistych niedoróbek z lat poprzednich, a nawet niektóre z nich pogłębiają.
Problem polega na tym, że powyższa ustawa działalność maklerską definiuje bardzo szeroko, nie odnosząc jej jedynie do rynku regulowanego, tzn. giełdowego. Zgodnie z artykułem 69 powyższej ustawy działalnością maklerską jest przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia oraz oferowanie maklerskich instrumentów finansowych, czyli m.in. akcji spółek – w tym również tych niepublicznych, jeśli działalność ta prowadzona jest w sposób „nieincydentalny” (art. 70 ust. 1 pkt 3). Czyli jeśli np. jakaś firma doradzająca przedsiębiorstwom nienotowanym na giełdzie w zakresie struktury finansowania kilkakrotnie znajdzie dla nich inwestora chcącego objąć ich akcje – działalność ta kwalifikuje się jako działalność maklerska, a zatem wymaga uzyskania zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego. A zgodnie z artykułem 178 tejże ustawy „kto bez wymaganego zezwolenia lub upoważnienia zawartego w odrębnych przepisach albo nie będąc do tego uprawnionym w inny sposób określony w ustawie, prowadzi działalność w zakresie obrotu maklerskimi instrumentami finansowymi, podlega grzywnie do 5 000 000 zł”, czyli pozyskiwanie kapitału dla spółek akcyjnych niepublicznych bez stosownego zezwolenia na działalność maklerską wiąże się z odpowiedzialności karną i finansową.
Na rynku polskim działają setki, jeśli nie tysiące mniejszych lub większych firm na stałe zajmujących się doradztwem w zakresie strategii, struktury kapitałowej oraz pozyskiwaniem źródeł finansowania. Wiele z nich pomaga również przedsiębiorcom w pozyskiwaniu kapitału poprzez zarówno emisję akcji, jak i długu. Bardzo często przeprowadzają oni proces tzw. book building, czyli poszukiwania inwestorów chcących objąć akcje spółek niepublicznych w celu sfinansowania przez te przedsiębiorstwa planowanych projektów inwestycyjnych. Taką rolę często pełnią również instytucje autoryzowanych doradców z rynku NewConnect, których jest obecnie ponad 120. Trudno wyobrazić sobie jakąkolwiek sprawnie działającą gospodarkę rynkową bez efektywnie działających tego typu podmiotów. Tymczasem, gdyby na serio traktować zapisy powyższej ustawy, po licencję do KNF musiałaby się ustawić kolejka: od największych firm konsultingowych po niewielkie firmy doradcze czy autoryzowanych doradców NewConnect. Bo inaczej narażeni byliby na sankcje karne i finansowe. Czyli stan prawny doprowadziłby do absurdu w życiu gospodarczym.
Na głupotę najlepiej jest nie reagować – i chwała Komisji, że do tej pory nie egzekwowała w tak szerokim aspekcie absurdalnych zapisów ustawowych. Stan ten wypadałoby jednak zmienić, aby unikać permanentnego rozdźwięku między stanem prawnym a stanem faktycznym. Dobrą okazją do tego mogą być trwające prace nad wdrożeniem przepisów dyrektywy w sprawie rynków instrumentów finansowych (tzw. MiFID), obejmujące zmiany o ofercie publicznej, o obrocie instrumentami finansowymi i o funduszach inwestycyjnych.
Obecnie projekt ustawy o obrocie instrumentami finansowymi jest przedmiotem prac Sejmu. Niestety powyższy absurdalny zapis nie został w niej zlikwidowany, a definicja działalności maklerskiej została nawet rozszerzona. W myśl nowej propozycji polega ona również na oferowaniu instrumentów finansowych, a nie – jak miało to miejsce do tej pory – tylko maklerskich instrumentów finansowych. Czyli przymusowi działalności maklerskiej będzie zgodnie z projektem podlegało m.in. oferowanie instrumentów pochodnych dotyczących przenoszenia ryzyka kredytowego, opcji, kontraktów terminowych, swapów, umów forward dotyczących stóp procentowych oraz innych instrumentów pochodnych odnoszących się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju innych instrumentów pochodnych odnoszących się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych. Czyli np. firmy oferujące kontrakty terminowe na uprawnienia do emisji CO2 będą musiały się ubiegać o licencję maklerską. Niestety artykuł 70 tej ustawy nadal zawiera wąski katalog wyjątków, dla których przymus działalności maklerskiej nie musi być stosowany, co oznacza, że firmy doradcze opisane w powyższym artykule nadal będą działały poza prawem. W kontekście prac nad tą ustawą warto się zastanowić, czy nie uporządkować powyższych kwestii.
