Projekt nowelizacji ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia, który ministerialny zespół przedstawił branży, przewiduje restrykcje dotyczące reklamy suplementów diety. Czy rynek suplementów rzeczywiście wymaga osobnych zapisów?

Ewa Rutkowska: Dotychczasowe regulacje dotyczące suplementów były lakoniczne, ale przede wszystkim brakowało egzekwowania prawa. W rezultacie reklamy suplementów wprowadzały w błąd, sugerując, że mają właściwości podobne do leków, podczas gdy tylko uzupełniają dietę. Zauważył to w 2015 r. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) oraz główny inspektor sanitarny (GIS), a w 2017 r. Najwyższa Izba Kontroli opublikowała krytyczny raport w tej sprawie. W odpowiedzi branża suplementów diety w ramach samoregulacji przyjęła kodeks dobrych praktyk reklamy, ustanawiając też sąd dyscyplinarny do jego egzekwowania. To widać nie wystarczało.

W projekcie najbardziej dostaje się markom parasolowym. Czy słusznie?

Uznaje je automatycznie za wprowadzające konsumenta w błąd. To pójście na skróty, bo tak może, ale nie zawsze musi być. Marki parasolowe to wspólne człony stosowane w nazwach różnych produktów. Ich użycie jest szczególnie newralgiczne, gdy stosuje się je do różnych kategorii produktowych: leków, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków. Może to wzmagać błędne postrzeganie cech danego produktu. Suplementy mają postać podobną do leków, np. są sprzedawane w kapsułkach wyciskanych z blistra. Konsument może nie doczytać napisu „suplement diety" małą czcionką na opakowaniu, a nawet jeśli doczyta, rzadko rozumie, co oznacza. Marka parasolowa wspólna z lekiem może pogłębić przekonanie, że suplement jak lek został przebadany i jest produktem wyższej kategorii. Ale liczy się całokształt przekazu. Podstawową zasadą powinien być tutaj zakaz wprowadzania konsumenta w błąd, który jest wyrażony w teraz obowiązujących przepisach. Tyle że nie był należycie egzekwowany. Zakaz marek parasolowych nie rozwiąże tego problemu.

Czy marki parasolowe w suplementach diety można całkowicie wykluczyć?

Należy wyjść od tego, że w UE kwestie żywności, w tym suplementów diety, reguluje m.in. rozporządzenie (UE) 1169/2011. Artykuł 38 tego rozporządzenia wprost mówi, że państwa członkowskie nie mogą w kwestiach harmonizowanych rozporządzeniem przyjmować przepisów krajowych, chyba że zezwala na to prawo UE. Rozporządzenie zawiera lakoniczne uregulowanie dotyczące nazw żywności, nie dając ustawodawcy krajowemu upoważnienia, by je doregulował. Czyli w zakresie nazw żywności polski ustawodawca nie ma swobody wprowadzania dodatkowych zakazów. Dotyczy to także zakazu marek parasolowych. Polski pomysł może zostać uznany za niezgodny z prawem UE.

Na opakowaniach suplementów i w ich reklamach ma znaleźć się czytelna informacja, czym jest suplement diety. Tego też zespół nie może zrobić?

W zakresie informacji o żywności ustawodawca unijny pozostawia nam otwartą furtkę, o ile ograniczenia krajowe są uzasadnione określonymi w art. 39 rozporządzenia okolicznościami, np. ochroną zdrowia publicznego czy ochroną konsumentów. Konieczna jest wtedy notyfikacja planowanej legislacji do Komisji Europejskiej (KE). Tak więc, jeśli chodzi o obowiązek umieszczania na opakowaniach i w reklamie informacji, czym jest suplement diety, polski ustawodawca ma formalnie możliwość jego wprowadzenia, jeśli przekona KE, że jest to uzasadnione i proporcjonalne dla ochrony wspomnianych wartości, i nie uzyska jej negatywnej opinii w procedurze notyfikacji.

Projekt zwiększa też kompetencje GIS.

Przewiduje możliwość wydawania przez GIS takich decyzji, jakie główny inspektor farmaceutyczny (GIF) może obecnie wydawać w odniesieniu do niezgodnych z prawem reklam leków, a ponadto dwóch nowych rodzajów decyzji. Od dawna wiadomo, że katalog instrumentów nadzorczych GIF – nakazywanie zaprzestania prowadzenia reklamy, usunięcia skutków naruszeń i publikacji decyzji – jest niewystarczający do skutecznego nadzoru nad rynkiem reklam leków. Dobrze więc, że nie skopiowano go jeden do jednego, ale pomyślano o rozszerzeniu. Dodatkowe instrumenty budzą jednak wątpliwości. Nieadekwatna w prawie administracyjnym jest sankcja zakazu reklamy suplementu diety w środkach masowego przekazu nawet przez 12 miesięcy.

Dlaczego?

Ma charakter represyjny, typowy dla prawa karnego, a nieznany prawu administracyjnemu. Za najskuteczniejszy środek walki z nielegalnymi reklamami uważa się kary finansowe i tę opcję projekt też przewiduje. Nie rozumiem, dlaczego projekt mówi o karze finansowej nakładanej przez GIS w sztywnej wysokości. Powinna być możliwość miarkowania takiej kary w zależności np. od stopnia naruszenia przepisów. Przepis powinien określać maksymalną wysokość kary, bo to daje organowi jakieś pole manewru i pozwala dostosować wysokość kary do okoliczności danego przypadku.

Ewa Rutkowska jest adwokatem, partnerem w Kancelarii Kieszkowska Rutkowska Kolasiński.

—rozmawiała Karolina Kowalska