Przedstawiciele doktryny najczęściej powołują się na wyrok Sądu Najwyższego z 20 maja 1983 r. (sygn. akt I CR 92/83). W uzasadnieniu orzeczenia SN wskazał, że plagiat ukryty to „przeróbka cudzego utworu podawana za utwór własny".

Od razu zwraca uwagę, że zarzut plagiatu ukrytego może być uzasadniony, jedynie gdy mamy do czynienia z opracowaniem cudzego utworu (w rozumieniu art. 2 prawa autorskiego), jego techniczną przeróbką lub z zapożyczeniem chronionego elementu cudzego utworu. Modyfikacje mogą bowiem dotyczyć nie tylko utworu jako całości, ale również chronionego elementu składowego, np. chronionej myśli muzycznej. Plagiat ukryty nie obejmuje natomiast zjawiska tzw. kryptomnezji, czyli nieświadomego czerpania z utworu, który się kiedyś usłyszało, ani twórczości równoległej, w której dwóch autorów, niezależnie od siebie, tworzy dzieła podobne.

Warto również przypomnieć, że do naruszenia dojdzie, tylko gdy przejęte zostaną chronione elementy z cudzego utworu, czyli takie, które stanowią przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze. Po przejęciu elementów niechronionych (np. idei, pomysłu lub powszechnego sposobu ich wyrażenia) powstaje utwór inspirowany. Jego autor nie ma obowiązku wskazywania na źródło inspiracji. Taki obowiązek nie wynika z art. 16 pr. aut., który uprawnienia autora odnosi zawsze do utworu w rozumieniu art. 1 pr. aut. Brak wskazania na źródła inspiracji nie jest zatem naruszeniem autorskich praw osobistych.

W teorii wszystko to wydaje się jasne i proste. W praktyce stwierdzenie plagiatu ukrytego jest bardzo trudne, ponieważ zarzut ten pojawia się najczęściej w sprawach, w których są wątpliwości, czy do plagiatu w ogóle doszło, np. gdy analizowane utwory znacznie różnią się od siebie. Chronione elementy wcześniejszego utworu mogą być obiektywnie nierozpoznawalne w nowym utworze lub nabywają charakteru indywidualnego osoby modyfikującej. Podobieństwa mogą się także sprowadzać jedynie do samej idei lub pomysłu na utwór.

W takich wątpliwych sytuacjach pojawia się pokusa sięgnięcia po przesłanki subiektywne, w szczególności argument, że autor utworu, którego dotyczy zarzut, znał lub nawet wzorował się na cudzym utworze. Skoro znał (wzorował się), a utwory są trochę podobne, to znaczy, że popełnił plagiat. Moim zdaniem to bardzo ryzykowne rozumowanie i może prowadzić do błędnych wniosków.

Zarówno w reżimie odpowiedzialności cywilnej, jak i karnej konieczne jest najpierw wykazanie przesłanki obiektywnej, czyli bezprawności danego czynu, a dopiero potem bada się przesłanki subiektywne, czyli to, czy naruszenie było zawinione. Jak już wspominałam, nie jest zabronione inspirowanie się cudzym utworem, a więc także, w rozsądnych granicach, wzorowanie się na twórczości innego autora. Naśladownictwo jest w kulturze zjawiskiem naturalnym. Jest wręcz nieodłącznym elementem rozwoju każdej dziedziny sztuki, która czerpie i odwołuje się do dorobku poprzedników. Oczywiście nie jest etyczne ani zgodne z prawem przedstawianie cudzych poglądów jako własnych, ale od ich ochrony, tak jak od ochrony autorskich idei i pomysłów, są przepisy kodeksu cywilnego o dobrach osobistych, wśród których znajduje się twórczość naukowa i artystyczna.

Faktem jest, że jednoznaczna ocena bezprawności stwierdzonych podobieństw jest często niezmiernie trudna. Zgadzam się ze stwierdzeniem prof. Markiewicza, że „granica pomiędzy utworem inspirowanym (...) a utworem niesamoistnym nie jest możliwa do precyzyjnego określenia i daje dużą swobodę samodzielnym kwalifikacjom sędziowskim, opartym w istocie na osobistym odczuciu słuszności" („Zabawy z prawem autorskim", Wolters Kluwer 2015). Chcę jednak zwrócić uwagę na to, że elementem tej oceny nie powinna być okoliczność, że autor znał cudzy utwór i świadomie z niego korzystał. Moim zdaniem osoba dokonująca oceny w ramach tego „osobistego poczucia słuszności" powinna się skupić na funkcji oraz naturze prawa autorskiego i na tych przesłankach opierać swoje rozstrzygnięcia w wątpliwych sytuacjach. A jedną z zasad, które stoją u podstaw prawa autorskiego, jest ochrona sposobu wyrażenia, a nie jego „treści", brak ochrony elementów utworu niemających indywidualnego charakteru oraz możliwość inspirowania się dorobkiem twórczym innych autorów.

Jeżeli zatem w toku badania podobieństwa pomiędzy dwoma utworami osoba dokonująca analizy dojdzie do wniosku, że w utworze, którego dotyczy zarzut, nie są obecne chronione elementy składowe z cudzego utworu, analiza ta powinna się zakończyć stwierdzeniem braku naruszenia przepisów prawa autorskiego, w szczególności braku uzasadnienia dla zarzutu plagiatu ukrytego, bez względu na okoliczność, że autor wzorował się na cudzym utworze.

Autorka jest prawnikiem, dyrygentem chóralnym. Współpracuje z kancelarią Hasik i Partnerzy. Prowadzi blog prawomuzyki.pl.