Reklama: wykorzystanie cudzej renomy

W środkach masowego przekazu oraz na billboardach coraz częściej pojawiają się reklamy, w których już na pierwszy rzut oka widać pewne podobieństwa do znanych i wcześniej rozpowszechnianych reklam.

Raczej rzadko jest to dzieło przypadku. Częściej umyślnie tak konstruuje się przekaz, by zawierał elementy znanej już reklamy innego przedsiębiorcy, opierając się na takiej samej idei, wykorzystując pewien pomysł, podobieństwo plastyczne lub wprost odwołując się do renomowanego produktu lub producenta. Reklama taka skupia uwagę odbiorcy tylko dzięki temu, że korzysta z mocy przyciągania, jaką daje rozpowszechniana już wcześniej reklama.

Przedsiębiorca, którego reklama została wykorzystana, dysponuje licznymi instrumentami prawnymi mającymi na celu ochronę jego praw. W zależności od rodzaju dokonanego naruszenia mogą to być przepisy [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=B013C7D120C2E1F1032619886FC74A71?id=169951]prawa własności przemysłowej[/link] lub [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=4E1BAEFBEEBBBF1FD7D81A13A3A818D6?id=181883]ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych[/link]. Jednak najskuteczniejszy zakres ochrony zapewniają przepisy [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=670805B5057753B0CAC3038D447FFB74?id=170546]ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji[/link].

Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta – stanowi art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wśród przepisów przykładowo wyliczających działania rynkowe, które mogą być uznane za nieuczciwą konkurencję (art. 5 – 17d), jest art. 16 dotyczący właśnie reklamy. Wyliczenie to jest jedynie przykładowe, katalog czynów nieuczciwej konkurencji nie jest bowiem i nie może być katalogiem zamkniętym.

Wykorzystanie rozpowszechnionego już wcześniej przekazu reklamowego innego przedsiębiorcy może być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, opisany wprost w przepisach ustawy. Może jednak również zaistnieć sytuacja, w której reklamie takiej nie można zarzucić, iż wprowadza w błąd odbiorców, wykorzystuje wprost renomę znaku towarowego, dyskredytuje lub naśladuje towar innego przedsiębiorcy. Mimo to zarówno w odczuciu przedsiębiorcy, którego reklamę wykorzystano, jak i w powszechnym odbiorze pozostaje wrażenie, że jest to reklama nieuczciwa i niezgodna z normami moralnymi i zwyczajowymi, jakie powinny być stosowane w działalności gospodarczej.

W takim wypadku przedsiębiorca może się powołać na art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest reklama sprzeczna z przepisami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka.

[srodtytul]Wbrew dobrym obyczajom[/srodtytul]

Przepis art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy zawiera ogólną klauzulę „dobrych obyczajów”, nie definiując bliżej, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Jak stwierdza Sąd Najwyższy, „posłużenie się przez ustawodawcę klauzulą generalną zawsze prowadzi do powierzenia ostatecznej oceny sądowi orzekającemu. [b]Ocena ta pozostanie zawsze zindywidualizowana, odniesiona do konkretnych okoliczności, one bowiem będą stanowić podstawę decyzji jurysdykcyjnej sądu” (III CKN 213/01)[/b].

Dla ustalenia, czy dane zachowanie jest zgodne z dobrym obyczajem, bardzo istotne znaczenie mogą mieć zatem nie tylko pewne ogólne standardy uczciwości i rzetelności wymagane w obrocie gospodarczym, ale także kodeksy etyczne ustalane przez organizacje samorządu zawodowego. Kodeks etyki reklamy opracował także Związek Stowarzyszeń Rada Reklamy.

W piśmiennictwie i orzecznictwie nie ma większych wątpliwości co do tego, że do naruszenia dobrych obyczajów może dojść właśnie w reklamie naśladowczej świadomie wykorzystującej wizerunek innego przedsiębiorcy.

Co do zasady celem reklamy ma być doprowadzenie do tego, by w powszechnym odbiorze kojarzyła się wprost z konkretnym przedsiębiorcą i jego produktami. Reklama jest zatem siłą wyróżniającą i znakiem rozpoznawczym towarów przedsiębiorcy, innymi słowy buduje jego renomę.

Zbudowanie takiej renomy wiąże się z wieloletnią pracą przedsiębiorcy, w szczególności z ogromnymi nakładami finansowymi. Reklamy, które w sposób bezpośredni odwołują się do wcześniej rozpowszechnianych i utrwalonych w pamięci odbiorców reklam, przyciągają szczególną uwagę widza, powtarzają bowiem już dobrze znane obrazy i schematy. Często wykorzystują podobieństwo plastyczne do poprzedniej reklamy, taką samą postać (np. znany aktor), podobne efekty dźwiękowe lub scenariusz. Mogą również nawiązywać do znaku towarowego innego przedsiębiorcy. Wówczas już na pierwszy rzut oka (dla oceny danej reklamy pod kątem ewentualnych naruszeń przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji decydujące znaczenie ma pierwsze i ogólne wrażenie, jakie reklama wywołuje u jej odbiorców), widz może odnieść wrażenie, że reklama jest podobna do widzianych wcześniej reklam innego przedsiębiorcy, a nawet, iż stanowi ciąg dalszy kampanii reklamowej tego przedsiębiorcy.

Można zatem powiedzieć, że reklamy wykorzystujące cudzy wizerunek reklamowy przedsiębiorcy są skonstruowane prawie wyłącznie z wykorzystaniem tej wcześniej rozpowszechnionej. Gdyby nie reklama wcześniejsza, to cały komunikat zawarty w nowym przekazie reklamowym nie byłby zrozumiały dla odbiorców i nie miałby żadnego znaczenia.

Tego typu działania mogą być uznawane za „żerowanie” na cudzych nakładach i cudzej renomie. Dokonujący naruszenia nie przeznacza bowiem środków na własną w pełni oryginalną kampanię reklamową, ale wykorzystuje cudzą markę, nakłady poniesione na jej promocję i popularność.

Przy zarzucie dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji nie ma znaczenia, iż kampanie nie dotyczą w zasadzie produktów konkurencyjnych. Sam fakt wykorzystania cudzej renomy może być wystarczający do przyjęcia, że dopuszczono się czynu nieuczciwej konkurencji.

[srodtytul]Sprzeczna z przepisami prawa[/srodtytul]

Takim czynem jest również reklama sprzeczna z przepisami prawa. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, że jest to reklama naruszająca bezwzględnie obowiązujące przepisy regulujące treść lub sposób komunikowania przekazu reklamowego.

Tu szczegółowiej należy odnieść się do przepisów zakazujących reklamy napojów alkoholowych. Większość reklamodawców zapomina bowiem, że ten zakaz obejmuje nie tylko napoje alkoholowe (za wyjątkiem piwa), ale również inne produkty, których nazwa, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystują podobieństwo lub są tożsame z oznaczeniem napoju alkoholowego lub innym symbolem obiektywnie odnoszącym się do symbolu alkoholowego. Niedopuszczalne jest także wykorzystywanie w wizerunku reklamowym nazwy, znaku towarowego, kształtu graficznego lub opakowania produktu związanego z napojem alkoholowym, jego producentem lub dystrybutorem (art. 131 ust. 3 i 4 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=FAAEEEC4DA130D646EECDA05FF576C00?id=185407]ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi[/link]).

Z zestawienia przepisów art. 16 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 131 ust. 3 i 4 ustawy przeciwalkoholowej wynika wprost, że reklama nawiązująca do napoju alkoholowego lub jego producenta jest sprzeczna z przepisami prawa, a w konsekwencji jest czynem nieuczciwej konkurencji.

Co więcej, na podstawie art. 45[sup]2[/sup] 1 ustawy przeciwalkoholowej prowadzenie reklamy wbrew postanowieniom zawartym w art. 131 jest przestępstwem zagrożonym karą grzywny od 10 000 do 500 000 złotych, przy czym jeżeli czyn został popełniony w zakresie działalności przedsiębiorcy, za sprawcę czynu zabronionego uznaje się osobę odpowiedzialną za zlecenie lub prowadzenie reklamy.

[srodtytul]Jakie roszczenia[/srodtytul]

Roszczenia przysługujące bezpośrednio przedsiębiorcy sprowadzają się do prawa żądania naprawienia szkody i wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści (art. 18 ust. 1 pkt. 4 i 5 w związku z art. 19 ust. 1 ustawy). Należy pamiętać, że ciężar dowodu ciąży co do zasady na powodzie, zgodnie z zasadą ogólną wskazaną w art. 6 kodeksu cywilnego. Jedynie w sprawach o czyny nieuczciwej konkurencji, w których zarzucany czyn jest związany z wprowadzeniem w błąd, ciężar dowodu zostaje przerzucony na osobę, której zarzuca się ten czyn.