RPO o „Strefie wolnej od LGBT": Polsce grozi dyskryminacja na rynku usług

Taki może być efekt uchylenia przez Trybunał Konstytucyjny przepisu Kodeksu wykroczeń o karalności bezzasadnej odmowy wykonania usługi.

Część społeczeństwa błędnie bowiem uznała, że TK wprowadził powszechną klauzulę sumienia dla wszystkich usługodawców.

Naklejki „Strefa wolna od ideologii LGBT" mogą doprowadzić do dyskryminacji ze względu na orientację seksualną czy tożsamość płciową. Tymczasem dyskryminacja w dostępie do usług nadal pozostaje niezgodna z prawem, a zwłaszcza z Konstytucją.

Czytaj także: Wznowienie sprawy drukarza z Łodzi może coś dać

Rzecznik Praw Obywatelskich wystąpił do Pełnomocnika Rządu ds. Równego Traktowania, by ocenił stan przestrzegania art. 32 Konstytucji. Stanowi on: „Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny".

Według Adama Bodnara należy też wziąć pod uwagę zapewnienie efektywności prawu unijnemu. Ustawę o równym traktowaniu z 3 grudnia 2010 r. przyjęto bowiem na mocy traktatowych dyrektyw antydyskryminacyjnych. Jednym z ich wymagań jest, by sankcje za naruszenie zakazu dyskryminacji były efektywne, odstraszające i proporcjonalne. - Dotychczasowa praktyka przyjętych w Polsce regulacji wykazała, że w tym zakresie zachodzą uzasadnione wątpliwości - napisał RPO do ministra Adama Lipińskiego.

Wyrok TK z 26 czerwca 2019 r.

Kanwą wystąpienia Rzecznika jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 26 czerwca 2019 r. (sygn. akt K 16/17). Stwierdził, on że art. 138 Kodeksu wykroczeń - w części przewidującej karalność odmowę usługi bez uzasadnionej przyczyny - jest niezgodny z art. 2 Konstytucji.

TK przychylił się do wniosku Prokuratora Generalnego, który ocenił go jako nadmiernie represyjny i stanowiący nieuzasadnioną ingerencję w sferę wolności jednostki. Tłem tego wniosku była sprawa drukarza uznanego za winnego bezzasadnej odmowy usługi dla fundacji LGBT. Oddalając kasację Prokuratora Generalnego 14 czerwca 2018 r., Sąd Najwyższy (sygn. II KK 333/17) stwierdził, że art. 138 pełni funkcję antydyskryminacyjną, a odmowy usługi nie mogą uzasadniać indywidualne cechy osób, dla których ma być ona wykonana.

W ustnym uzasadnieniu TK podkreślił, że art. 138 Kw nie jest konieczny dla ochrony konsumentów i ochrony przed dyskryminacją, gdyż cele te wystarczająco realizują przepisy cywilnoprawne. W jednym z dwóch zdań odrębnych Leon Kieres wskazał na ograniczenie ochrony przed dyskryminacją do niesatysfakcjonujących środków cywilnoprawnych.

Rzecznik przyłączył się do tego postępowania przed TK, wnosząc o uznanie art. 138 Kw za zgodny z Konstytucją. Wskazał na jego szczególną antydyskryminacyjną funkcję.

RPO podtrzymuje to stanowisko. Uchylenie art. 138 Kw niesie bowiem wiele negatywnych konsekwencji dla równego traktowania w Polsce.

Wzrost zagrożenia dyskryminacją w dostępie do usług

- 4 lipca br., kiedy przepis art. 138 Kw utracił moc, stanęliśmy wobec realnego zagrożenia występowania zjawiska segregacji na rynku usług - podkreśla Adam Bodnar. Pojawiły się bowiem komentarze, jakoby TK potwierdził istnienie powszechnej klauzuli sumienia - tak by usługodawca mógł dowolnie dobierać sobie klientów. Ta błędna interpretacja nie tylko doprowadziła do chaosu informacyjnego, ale może powodować dyskryminację w obszarze usług i przeświadczenie o bezkarności, a nawet legalności takich działań.

Wyrazem tego błędnego podejścia jest dołączenie do jednego z tygodników naklejek „Strefa wolna od ideologii LGBT". - Hasło to budzi mój głęboki sprzeciw. Można bowiem uznać, że nawiązuje w sposób nie budzący wątpliwości do hasła „Judenfrei" (Wolny od Żydów), stosowanego przez niemieckich nazistów oraz pogłębia i powiela uprzedzenia oraz wprost nawołuje do wykluczenia społeczności osób nieheteronormatywnych - wskazuje Rzecznik.

Działanie wydawcy naklejek jest sprzeczne z art. 32 ust. 2 Konstytucji, a jego konsekwencją może być dyskryminacja osób LGBT w dostępie do usług na szeroką skalę. Istnieje bowiem obawa, że przedsiębiorcy podzielający uprzedzenia wobec osób nieheteronormatywnych mogą wykorzystywać te naklejki do oznaczenia miejsc świadczenia usług jako „stref wolnych od ideologii LGBT".

Może to prowadzić do bezpośredniej dyskryminacji w dostępie do usług ze względu na orientację seksualną i tożsamość płciową - niesłusznie postrzeganej przez część społeczeństwa za dopuszczalną po uchyleniu art. 138. A niezależnie od tego dyskryminacja w dostępie do usług pozostaje niezgodna z prawem, zwłaszcza z art. 32 ust. 2 Konstytucji.

Ograniczenie prawnej ochrony przed dyskryminacją Uchylony przepis sankcjonował dyskryminację klienta z jakiejkolwiek przyczyny. Pokrzywdzonemu tym wykroczeniem - i zarazem nierównym traktowaniem - oferował ścieżkę karną, czyli możliwość zaangażowania organów ścigania w dochodzenie praw. Z bezzasadnej i dyskryminującej odmowy usługi czyniło to sprawę państwa i pozwalało na ukaranie sprawcy. A wiele państw członkowskich UE za naruszenie zakazu dyskryminacji w dostępie do usług przewiduje sankcje karne. Nie tylko grzywnę - jak art. 138 - ale nawet karę pozbawienia wolności.

Art. 138 realizował obowiązki państwa wynikające z art. 32 ust. 2 Konstytucji. Był też implementacją prawa unijnego. Zgodnie z nim państwa członkowskie są zobowiązane wprowadzić skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje za nieprzestrzeganie zakazu dyskryminacji.

Obecnie ochrona ta ma charakter niepełny ze względu na: nieskuteczność przepisów umożliwiających dochodzenie roszczeń, zróżnicowanie zakresu ochrony w zależności od cechy osobistej, będącej przesłanką dyskryminacji.

Utrudnione dochodzenie roszczeń za naruszenie zasady równego traktowania

Po wyroku TK osobie pokrzywdzonej dyskryminacją w dostępie do usług pozostaje jedynie droga cywilna, bardziej dla niej uciążliwa, bo musi sobie radzić bez pomocy państwa. Wiąże się to z koniecznością aktywnego zaangażowania w proces, z obowiązkiem zebrania materiału dowodowego oraz z kosztami oraz ryzykiem finansowym - co de facto zamyka tę drogę dla osób, które nie są w stanie go ponieść.

Te ułomności powództwa cywilnego próbowano wyeliminować, przyjmując szczególną regulację powództwa w ustawie o równym traktowaniu. Stanowi ona samodzielną podstawę prawną żądania naprawienia szkody za naruszenie zasady równego traktowania. Wydaje się to znacznym uproszczeniem drogi sądowej dla poszkodowanego, który musi jedynie uprawdopodobnić, a nie udowodnić, naruszenie zasady równego traktowania.

Praktyka stosowania ustawy rodzi jednak istotne problemy. Po ponad ośmiu latach od jej wejścia w życie zapadło jedynie kilka prawomocnych wyroków. Jej stosowanie może budzić wątpliwości, a charakter odszkodowania jest różnie interpretowany przez sądy.

W ocenie RPO odszkodowanie powinno być bowiem zarówno środkiem ochrony prawnej przed dyskryminacją, jak i pełnić rolę sankcji wobec sprawcy naruszenia - jako zadośćuczynienie za szkodę niemajątkową. Dyskryminacja przeważnie powoduje wszak nie tyle szkodę majątkową, co przede wszystkim krzywdę osoby dyskryminowanej. Jeśli zaś w praktyce orzeczniczej przepis rodzi wątpliwości interpretacyjne, należy rozważyć zasadność odpowiedniej zmiany lub też zintensyfikowania szkoleń sędziów z prawa antydyskryminacyjnego.

Zróżnicowanie ochrony w zależności od cechy osobistej

Już w trakcie prac legislacyjnych uwagi do projektu ustawy o równym traktowaniu zgłaszały organizacje pozarządowe oraz RPO. Głównym zarzutem było zróżnicowanie sytuacji prawnej ofiar nierównego traktowania ze względu na ich cechę osobistą, będącą przesłanką dyskryminacji. Najszerszą ochronę ustawa przyznaje bowiem osobom traktowanym nierówno ze względu na rasę, pochodzenie etniczne lub narodowość. Najsłabiej chroni zaś ofiary dyskryminacji ze względu na religię, wyznanie, światopogląd, wiek, niepełnosprawność i orientację seksualną. W konsekwencji ustawa nie zapewnia wszystkim jednakowej gwarancji.

Art. 138 Kw stanowił uzupełniającą - i nie różnicującą ze względu na cechę osobistą - ochronę przed nierównym traktowaniem w dostępie do usług. Po wyroku TK tylko niektóre grupy społeczne mają gwarancję ochrony. Usługodawca odmawiający świadczenia usługi ze względu na płeć, rasę, pochodzenie etniczne lub narodowość może być zatem pociągnięty do odpowiedzialności przez poszkodowanego na gruncie przepisów ustawy o równym traktowaniu. Nie jest to zaś możliwe wobec usługodawcy, który w analogicznej sytuacji kieruje się uprzedzeniem co do wyznania, wieku, orientacji seksualnej, niepełnosprawności lub jakiejkolwiek innej cechy. W tym drugim przypadku można skorzystać tylko z drogi cywilnoprawnej.

Tymczasem standard ochrony przed dyskryminacją ustanowiony w polskiej Konstytucji jest wyższy niż wyznaczony w drodze regulacji prawnych UE. Tym samym przepisy prawa krajowego - zgodne co prawda co do zakresu regulacji z dyrektywami UE - mogą realizować polski standard konstytucyjny w niesatysfakcjonujący sposób.

Dlatego w opinii RPO konieczne jest zastąpienie fragmentarycznej regulacji z ustawy o równym traktowaniu całościowym rozwiązaniem prawnym, zapewniającym ochronę przed dyskryminacją z jakiekolwiek przyczyny. Wtedy na gruncie ustawowym w pełni zostałaby zrealizowana zasada z art. 32 ust. 2 Konstytucji.

Dodatkowo przepisy należy przeanalizować także pod kątem ich zgodności z Konwencją ONZ o prawach osób niepełnosprawnych. Zakazuje ona jakiejkolwiek dyskryminacji ze względu na niepełnosprawność i gwarantuje osobom z niepełnosprawnościami jednakową dla wszystkich i skuteczną ochronę przed dyskryminacją z jakichkolwiek względów. Konwencję tę narusza ustawa o równym traktowaniu - w zakresie, w jakim wyznacza nierówną ochronę prawną przed dyskryminacją.

Dlatego w 2018 r. Komitet ds. Osób Niepełnosprawnych rekomendował Polsce zapewnienie ochrony osób z niepełnosprawnościami przed dyskryminacją we wszystkich dziedzinach życia, w tym kompleksowego dochodzenia roszczeń oraz zakazanie tzw. dyskryminacji krzyżowej – czyli ze względu na niepełnosprawność, płeć, wiek, pochodzenie etniczne, tożsamość płciową i orientację seksualną.