Do niedawna korzystanie z zasobów podmiotów trzecich nie oznaczało wprost obowiązku wykonania części prac w charakterze podwykonawcy głównego wykonawcy. Zmieniła to ostatnia duża nowelizacja ustawy Prawa zamówień publicznych (PZP) z lipca 2016 r., uzależniając możliwość skorzystania z potencjału wykształcenia, kwalifikacji lub doświadczenia innego przedsiębiorcy w zakresie robót budowlanych i usług od konieczności samodzielnego wykona tych robót lub usług przez użyczającego przedsiębiorcę.

Informacje w JEDZ

Tematu zmian w zakresie korzystania z zasobów innych podmiotów i podwykonawstwa nie da się oddzielić od zagadnienia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), a w postępowaniach o mniejszej wartości, od oświadczeń własnych, które wykonawcy składają w postępowaniu. W treści JEDZ znajdują się sekcje, w których wykonawca jest zobowiązany do podania informacji na temat korzystania z podwykonawstwa oraz z korzystania z zasobów innych podmiotów. Dodatkowo, również sam podmiot użyczający zasoby, a jeśli zamawiający sobie tego zażyczy, to również podwykonawca, składa w postępowaniu swój JEDZ. Oczywiście obowiązek ten dotyczy postępowań powyżej tzw. progów unijnych, ponieważ przy niższych wartościach zamówień należy złożyć oświadczenie o określonej treści.

W dokumencie JEDZ składanym przez wykonawców muszą więc znaleźć się informacje dotyczące ewentualnego zlecenia osobom trzecim podwykonawstwa w konkretnej części zamówienia. Jeśli jest to możliwe i wiadome, należy również podać wykaz proponowanych podwykonawców (ich nazwy), wraz z podaniem danych na temat procentowego udziału w realizacji zamówienia, a więc części, którą wykonawca zamierza ewentualnie powierzyć podwykonawcom. Tym samym ustawodawca dał zamawiającym szansę weryfikacji danych dotyczących podwykonawców, w szczególności tego, czy wobec konkretnego podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, chociaż sam tego nie uznał za niezbędne.

Kogo dotyczy obowiązek

Obowiązek wskazania nazw podwykonawców dotyczy jedynie podwykonawców, którzy są znani na etapie składania oferty – taki przynajmniej można wysnuć wniosek z treści nowego art. 36 ba ustawy PZP. Chodzi o znanych podwykonawców – a więc albo takich, którzy udostępniają swoje zasoby, albo o przypadek, gdy wykonawca zakłada korzystanie z zasobów przy realizacji umowy w sprawie zamówienia.

Sytuacja jednak komplikuje się, gdy wykonawca w toku postępowania postanawia zmienić zdanie dotyczące podmiotu użyczającego zasoby i podwykonawstwa.

Przykład:

Zamawiający w postępowaniu na usługi lub roboty budowlane chce wybrać jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, deklarującego samodzielne spełnianie wszystkich warunków udziału w postępowaniu i brak podwykonawstwa. Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy PZP wzywa takiego wykonawcę do złożenia stosownych dokumentów i okazuje się, że wykonawca nie posiada samodzielnie wymaganego doświadczenia. Zamawiający wzywa go do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP. Okazuje się, że wykonawca przedstawia referencje pożyczone od innego przedsiębiorcy (wraz z kompletem niezbędnych dokumentów) i jednocześnie deklaruje, że podmiot będzie jego podwykonawcą.

Wydawałoby się, że opisana w przykładzie sytuacja nie powinna budzić zastrzeżeń. Wszystko odbywa się zgodnie z przepisami – wykonawca przedstawia wymagane referencje, JEDZ-e, zobowiązanie i inne dokumenty. Ale czy na pewno zamawiający nie zakwestionuje takiego działania?

Pomimo zastrzeżonej w przepisach możliwości uzupełnienia brakujących i wadliwych dokumentów i oświadczeń, a także pomimo dopuszczonej przez ustawodawcę możliwości zmiany podwykonawcy (na etapie realizacji umowy), sytuacja nie jest oczywista. Zamawiający może bowiem zarzucić takiemu wykonawcy niedopuszczalną zmianę oferty po upływie terminu jej składania. W jakim zakresie niedopuszczalną? Chodzi o wprowadzenie do oferty informacji na temat podwykonawstwa, pomimo wcześniejszej deklaracji samodzielnego wykonania zamówienia.

Niedopuszczalne uzupełnienie

Co prawda Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) m.in. w wyroku KIO 192/17, wskazała, że nie można wobec wykonawcy, który nie podał wyczerpującej listy firm podwykonawców wyciągać negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególności – jak to miało miejsce w sprawie będącej przedmiotem rozpoznania – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, jednak pamiętajmy, że każdy przypadek będzie rozpatrywany indywidualnie. W sprawie badanej przez KIO wykonawca zadeklarował udział podwykonawców w realizacji zamówienia. Nie wskazał jednak pełnej listy. W przypadku, w którym w ofercie brakowałoby wskazania podwykonawstwa, późniejsze uzupełnienie może być traktowane jako niedopuszczalne.

To dość kontrowersyjne zagadnienie, ponieważ tak restrykcyjne traktowanie możliwości uzupełnienia w ofercie informacji o podwykonawstwie (w kontekście użyczenia doświadczenia) paraliżuje możliwość przedstawiania zamawiającemu w wyniku uzupełnienia pożyczonych referencji. To z kolei czyni możliwość korzystania z zasobów innych podmiotów pozorną. A nie taki był cel wprowadzenia dawnego przepisu art. 26 ust. 2b (obecnie art. 22a) ustawy PZP do przepisów.

Procedury związane z uczestnictwem w postępowaniach przetargowych i realizacją zamówień publicznych podlega nieustannej ewolucji. Warto uważnie przyglądać się zmianom, bo uchybienia w tej kwestii mogą nieść za sobą określone ryzyko. Umiejętne korzystanie z przepisów, śledzenie interpretacji i opinii Urzędu Zamówień Publicznych, a także stanowiska opinii publicznej pomagają oswoić co bardziej skomplikowane tematy, a możliwość korzystania z zasobów podmiotów trzecich z pewnością do takich należy.

podstawa prawna: Ustawa z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2016 r., poz. 1020)

Komentarz eksperta

Magdalena Maksimiuk, prawnik w Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI

Od dłuższego czasu, każda kolejna nowelizacja Prawa zamówień publicznych zmierzała w kierunku zrównania wagi posiadania przez wykonawców własnego potencjału, a korzystania z wiedzy i doświadczenia innych podmiotów. Ustawodawca stopniowo zwiększał możliwość powoływania się na cudze zasoby, już nie tylko w zakresie wiedzy i doświadczenia, ale również (nawet!) potencjału ekonomicznego, co jeszcze niedawno było nie do pomyślenia. Niepokój wśród biorących udział w przetargach nie malał i to nawet mimo bardzo licznego i jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, która wielokrotnie, kategorycznie wypowiadała się o niedopuszczalności pozorności użyczania potencjału.

Dzisiaj rozwiązanie polegające na korzystaniu z zasobów innych przedsiębiorców wydaje się oczywiste i nie budzi już zdumienia. Większości zamawiających zależy na otwarciu postępowań na jak największą ilość wykonawców i otrzymanie jak największej ilości ofert, co umożliwia właśnie powoływanie się przez uczestników postępowania na cudze zasoby. Przepisy jednak w dalszym ciągu ewoluują, a wraz z nimi ewoluują również problemy wykonawców związane z interpretacją i stosowaniem nowych rozwiązań.