Trzeba wskazać interes w uzyskaniu zamówienia i poniesioną szkodę

Zanim Krajowa Izba Odwoławcza pochyli się merytorycznie nad odwołaniem, bada, czy zostały spełnione przesłanki określone w art. 179 prawa zamówień publicznych (dalej pzp). Środki ochrony prawnej: odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i skarga na jej rozstrzygnięcie do sądu, przysługują tylko wymienionym w tym przepisie podmiotom. Są to m.in. wykonawcy, uczestnicy konkursu lub „inne podmioty".

Inne podmioty, czyli kto

Nie jest jednak jasne, kim są owe „inne podmioty". Sąd Okręgowy w Gdańsku w orzeczeniu z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) podkreślił, że innymi osobami w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp będą ci potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego. Chodzi więc tu o zamówienia z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę.

Podmioty składające odwołanie miałyby szansę wziąć udział w postępowaniu, gdyby było poprzedzone publicznym ogłoszeniem (czyli np. odbywało się w trybie przetargowym). Gdański sąd podkreślił jednocześnie, że te podmioty muszą wykazać swój bezpośredni związek z postępowaniem, które kwestionują, lub wskazać, że działania (lub zaniechania) zamawiającego pozbawiły ich możliwości wzięcia w nim udziału.

Interes nie może być hipotetyczny

Podmiot składający odwołanie musi też udowodnić, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów pzp. Wiele orzeczeń – zarówno sądów, jak i KIO – dotyczy właśnie kwestii „interesu w uzyskaniu zamówienia".

Z orzecznictwa

Środki ochrony prawnej przysługują tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia. Przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.

Wyrok Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r., sygn. II Ca 9/11

W jednym z ostatnich wyroków (z 10 lutego 2016 r., sygn. KIO 106/16) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie właśnie ze względu na brak interesu w uzyskaniu zamówienia. W przetargu dotyczącym m.in. profili gumowych i uszczelek do tramwajów jeden z wykonawców, składając odwołanie do KIO, wniósł m.in. o unieważnienie postępowania.

Izba podkreśliła, że jeśli wykonawca domaga się unieważnienia postępowania, nie ma legitymacji do wniesienia odwołania. Unieważnienie nie prowadzi bowiem do uzyskania przez odwołującego bezpośredniej korzyści. Żądając takiej decyzji, pozbawia się bowiem szansy uzyskania zamówienia.

Co prawda interes do złożenia odwołania jest rozumiany w orzecznictwie szeroko. Izba podkreśliła jednak, że nie może to być interes hipotetyczny, odnoszący się do innego, przyszłego zamówienia. Nie ma bowiem przepisu, który nakazywałby zamawiającemu przeprowadzenie kolejnego postępowania zamiast tego, które unieważnił. Jeśli nawet się na nie zdecyduje, to przecież może zaostrzyć wymogi, wcale nie jest więc powiedziane, że wykonawca kwestionujący wcześniejsze postępowanie i domagający się jego unieważnienia będzie miał szanse wziąć w nim udział.

Związek między szkodą a naruszeniem

Równie ważne jak powołanie się na interes jest wskazanie szkody, którą odwołujący poniósł lub mógł ponieść. Konieczne jest też wykazanie związku między tą szkodą a naruszeniem przepisów ustawy.

Z orzecznictwa

Wystarczające jest wskazanie na naruszenie obowiązujących przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o udzielenie zamówienia niezgodnie z prawem (np. przez perspektywę zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia).

Wyrok z 15 stycznia 2013 r., sygn. KIO 2933/12

Orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z 21 kwietnia 2015 r. (sygn. KIO 742/15) dotyczyło sprawy, w której jednostka wojskowa prowadziła przetarg na dostawę elementów umundurowania. Odwołanie złożył adwokat – kwestionował zapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz). Wnosił o rozszerzenie jej zapisów w taki sposób, by znalazł się w nich wymóg dostarczenia jeszcze przed podpisaniem umowy zaświadczenia wydanego przez podmiot uprawniony do kontroli jakości. Jego zdaniem sformułowane przez zamawiającego zapisy siwz dają możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia większej liczbie wykonawców, co zmniejsza możliwości uzyskania zamówienia przez niego.

Izba oceniła, że nie można mu odmówić interesu w uzyskaniu zamówienia tylko z tego powodu, że jest adwokatem. Przepisy ustawowe nie stoją bowiem na przeszkodzie prowadzenia innego rodzaju działalności. Może to być oceniane jedynie na gruncie kodeksu etyki adwokackiej, jednak tu KIO nie uznała się za uprawnioną.

Izba nie dopatrzyła się jednak możliwości poniesienia szkody. Podkreśliła, że domagając się zmiany spornego zapisu, adwokat ma na względzie jedynie ograniczenie udziału w postępowaniu innym wykonawcom, którzy mogą złożyć oferty konkurencyjne. To nie wskazuje na możliwość poniesienia szkody. Odwołujący ma bowiem możliwość ubiegania się o zamówienie.

Z orzecznictwa

Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że ogólnie zarysowana idea, która winna leżeć u podstaw prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc prowadzenia postępowania zgodnie z prawem, stanowi wystarczające uzasadnienie dla stwierdzenia legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Wykonawca musi wykazać, że ma interes w uzyskaniu tego konkretnego zamówienia i ewentualnie naruszenie przepisów prawa doprowadzi do konkretnego uszczerbku po stronie odwołującego. Nie jest więc wystarczające wskazanie na formalne naruszenia.

Wyrok KIO z 21 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 742/15

W innym postępowaniu (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 694/15) odwołujący kwestionował wykluczenie go i unieważnienie całego postępowania. Zamawiający unieważnił je, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba ustaliła jednak, że trudno mówić o możliwości poniesienia szkody, gdyż nawet przywrócenie odwołującego i ponowne badanie ofert nie prowadziłoby do zawarcia z nim umowy. Zamawiający musiałby ponownie unieważnić postępowanie w związku z ograniczoną kwotą, jaką zamierzał przeznaczyć na to zamówienie. Szkoda, o której mowa w art. 179 ust. 1 prawa zamówień publicznych, jest bowiem wskazana tylko wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść odwołującego.

Z orzecznictwa

W świetle art. 179 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego. Oznacza to, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom ustawy. Przyjąć trzeba, iż szkoda (możliwość jej poniesienia bądź jej poniesienie) dotyczy sytuacji, gdy wskutek naruszenia przepisów ustawy odwołujący utracił możliwość wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Ponadto podkreślenia wymaga, że oceny spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy dokonuje się na moment wnoszenia odwołania, a nie na moment orzekania czy wyrokowania w sprawie.

Wyrok z 17 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 697/15

Odwołania mogą składać także organizacje, których listę prowadzi prezes Urzędu Zamówień Publicznych. One nie muszą wskazywać szkody ani interesu. Wystarczy, że wskażą naruszenie przepisów ustawy. Może ono dotyczyć jednak jedynie treści ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z  2013 r. poz. 907 ze zm.)

Co może się zmienić

Trwają prace nad nowelizacją prawa zamówień publicznych. Projekt został przyjęty przez rząd 15 marca. Część proponowanych zmian dotyczy także procedury składania odwołań. Rozszerzono listę przypadków, umożliwiających złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, mimo że wartość zamówienia będzie niższa niż tzw. progi unijne.

W obowiązujących przepisach odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i odrzucenia oferty odwołującego.

W projektowanej noweli dodano także opis przedmiotu zamówienia i wybór oferty najkorzystniejszej. W odniesieniu do odwołania proponuje się także dodanie przepisu, zgodnie z którym, jeżeli ostatni dzień terminu przypada w sobotę lub w dzień ustawowo wolny od pracy, za ostatni dzień terminu uważa się następny dzień po dniu lub dniach wolnych od pracy. Ta kwestia sprawiała do tej pory w praktyce sporo problemów.

Projekt przewiduje też regulację dotyczącą częściowego uwzględniania zarzutów – w tym ponoszenia kosztów w takiej sytuacji.

Można zaskarżyć rozstrzygnięcia z uzasadnienia

Sąd Najwyższy podjął niedawno ważną uchwałę dotyczącą skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej do sądu. Odpowiadając na pytanie prawne SN wskazał, że „dopuszczalna jest skarga do sądu od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dotycząca zarzutów oddalonych w uzasadnieniu tego orzeczenia, a nierozstrzygniętych w sentencji" (uchwała z 17 lutego 2016 r., sygn.. akt III CZP 111/15).