Tomasz Siedlecki, Paulina Sawicka

Od dnia 18 października 2018 r. postępowania w sprawie zamówień publicznych prowadzone są w formie elektronicznej. Powyższe oznacza, że wykonawcy zainteresowani uzyskaniem zamówień publicznych zobowiązani są składać oferty w formie elektronicznej. Ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej Pzp) oraz akty wykonawcze wymagają, aby dokumenty składane w postępowaniu opatrywane były kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi przez osoby uprawnione do reprezentowania danej firmy.

Czytaj także: Podpis elektroniczny w zamówieniach publicznych: algorytm SHA-1 jednak ważny - wyrok KIO

Badanie skuteczności oferty

Zamawiający oceniając skuteczność złożonych kwalifikowanych podpisów elektronicznych, podobnie jak w przypadku dokumentów podpisywanych własnoręcznym podpisem, badają i oceniają czy osoba podpisująca dokument była w dacie złożenia podpisu uprawniona do reprezentowania danego wykonawcy, a także czy podpis został złożony w okresie ważności certyfikatu (dokument wydawany przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania), tj. czy oferta została skutecznie złożona czy też ofertę należy odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Weryfikację podpisów w tym zakresie umożliwia tzw. „znacznik czasu" czyli swojego rodzaju etykieta wygenerowana przy użyciu metod kryptograficznych, dołączona w trwały sposób do dokumentu elektronicznego, na podstawie której można określić dokładną i wiarygodną datę jego powstania lub sygnowania. Znacznik czasu jest doskonałym uzupełnieniem podpisu elektronicznego. O ile e-podpis potwierdza jedynie fakt podpisania dokumentu elektronicznego przez konkretną osobę, o tyle znacznik czasu informuje o tym, że dokument był przygotowany i podpisany przed oznakowaniem czasem.

Aktualnie na rynku oferowanych jest szereg urządzeń umożliwiających dostęp do znacznika czasu (m.in. ogólnodostępna i bezpłatna platforma https://weryfikacjapodpisu.pl/), który określa datę i godzinę złożenia podpisu elektronicznego, a także potwierdza, że podpis został złożony w dacie ważności certyfikatu.

Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 910/2014 z 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (tzw. eIDAS) rozróżnia dwie kategorie elektronicznych znaczników czasu – „zwykły" oraz kwalifikowany.

„Zwykły" znacznik czasu stanowi dane w postaci elektronicznej, które wiążą inne dane w postaci elektronicznej z określonym czasem, stanowiąc dowód na to, że te inne dane istniały w danym czasie. W przypadku zwykłego podpisu dane podbierane są z komputera, na którym dokument opatrywany jest podpisem.

Kwalifikowany znacznik czasu wiąże natomiast datę i czas z danymi tak, aby w wystarczający sposób wykluczyć możliwość niewykrywalnej zmiany danych. Oparty jest na precyzyjnym źródle czasu, powiązanym z uniwersalnym czasem koordynowanym. W przypadku tego rodzaju znacznika dane pobierane są z np. serwera dostawcy podpisu.

W świetle powyższego uzasadnione wątpliwości rodzi problem czy wykonawca uzupełniając pełnomocnictwo wskutek wezwania w trybie art. 26 ust. 3a Pzp – podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, którego znacznik czasu wskazuje, że podpis został uiszczony w dacie uzupełnienia a nie w dacie złożenia oferty – potwierdza, że oferta została złożona skutecznie?

O ile w przypadku ofert składanych w formie „tradycyjnej" ww. kwestia nie stanowiła problemu, gdyż wykonawcy mieli możliwość sporządzania i podpisania dokumentu w dacie wezwania i opatrzenia go określoną datą (czego zamawiający nie miał możliwości w żaden sposób zweryfikować oraz zakwestionować), to w przypadku dokumentów sporządzanych w formie elektronicznej znacznik czasu określać będzie datę, w której pełnomocnictwo zostało podpisane.

Zgodnie z art. art. 81 § 2 pkt 3 kodeksu cywilnego czynność prawna ma datę pewną w razie opatrzenia kwalifikowanym elektronicznym znacznikiem czasu dokumentu w postaci elektronicznej - od daty opatrzenia kwalifikowanym elektronicznym znacznikiem czasu.

Z nieaktualnego już przepisu art. 7 ust. 3 ustawy z 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym (do którego odsyła art. 133 obowiązującej ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej) wynikało, że uważa się, że podpis elektroniczny znakowany czasem przez kwalifikowany podmiot świadczący usługi certyfikacyjne został złożony „nie później" niż w chwili dokonywania tej usługi. Innymi słowy znacznik czasu należy uznać za potwierdzenie, że dokument powstał w dacie znacznika lub wcześniej – co potwierdza użyte sformułowanie „został złożony nie później".

Uzupełnienie dokumentu

W świetle powyższego można byłoby przyjmować domniemanie, że pełnomocnictwo zostało udzielone wcześniej, a stworzony i podpisany dokument zawiera jedynie potwierdzenie złożonego w dacie złożenia oferty oświadczenia danej osoby. Niemniej jednak, na gruncie zamówień publicznych mamy do czynienia z zasadą pisemności, która w związku z wejściem przepisów dotyczących elektronizacji ulega ograniczeniu, a oferta złożona przez osobę nieupoważnioną podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.

Wydaje się, że wyjściem z opisanej powyżej sytuacji może być uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa, które w swojej treści będzie zawierało oświadczenie, że osoba podpisująca ofertę była do tego umocowana w dacie jej złożenia. Niemniej jednak, z uwagi na brak jednoznacznych regulacji trudno sformułować właściwe wnioski oraz rekomendacje dla podmiotów, które złożyły ofertę zawierają ww. braki. Zapewne dopiero orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskaże właściwy kierunek interpretacji przepisów oraz właściwość działań zamawiających w opisanej sytuacji.

Autorzy wskazują również, że w przypadku podpisów elektronicznych operujących „zwykłym" znacznikiem czasu istnieje ryzyko różnego rodzaju manipulacji datą złożenia podpisów pod dokumentami. Zauważenia wymaga, że zmiana daty na komputerze za pomocą którego dokument jest opatrywany podpisem kwalifikowanym powodować będzie, że znacznik czasu podpisu wskazywać będzie właśnie tę datę. Aktualnie brak jest rozwiązań informatycznych dających możliwość weryfikacji „zwykłego" znacznika czasu, co może nastręczać zamawiającym kolejnych wątpliwości oraz problemów.

Tomasz Siedlecki, radca prawny, właściciel Kancelarii Siedlecki

Paulina Sawicka, adwokat, Senior Associate, Kancelaria Siedlecki