Wprawdzie żaden przepis procesowy expressis verbis nie odnosi się do czynności operacyjnych, ale – jak słusznie podkreśla doktryna – w wielu normach czynności te mogą występować jako pomocnicze w stosunku do czynności procesowych czy też jako czynności towarzyszące ogólnym zadaniom przewidzianym przez ustawę dla postępowania przygotowawczego. Przykładowo dyspozycja art. 278 k.p.k. stanowi o poszukiwaniu podejrzanego, gdy jego miejsce pobytu nie jest znane. W kodeksie nie odnajdziemy jednak żadnych wskazówek, na czym to poszukiwanie ma polegać lub jak ma być prowadzone. Informacje takie uzyskiwane przez organy ścigania poza czynnością procesową mają właśnie charakter operacyjny. Warto tu przywołać zdanie L. Schaffa, który stwierdził, że przy realizacji omawianego celu postępowania przygotowawczego napotykamy tzw. wyjścia operacyjne, w których czynności o charakterze procesowym dostarczą materiału do podjęcia czynności operacyjnych i odwrotnie: materiały uzyskane w drodze operacyjnej stanowić będą punkt wyjścia do dalszych czynności dochodzeniowo-śledczych. Należy jednak pamiętać, że czynności operacyjne to także realizacja szeroko rozumianej funkcji informacyjnej, mającej na celu zdobywanie informacji, na podstawie których dokonywana jest analiza, po czym podejmowane dalsze działania. Łatwo zauważyć, że tak uzyskana i przetworzona informacja jest przeznaczona do nieprocesowego wykorzystania. Niektórym czynnościom operacyjno-rozpoznawczym ustawodawca nadał walor dowodowy. Chodzi tu o kontrolę operacyjną, zakup kontrolowany, niejawne kontrolowane wręczenie lub przyjęcie korzyści majątkowej oraz przesyłkę niejawnie nadzorowaną.
Minimalne standardy działań operacyjnych
Zasadna zatem wydaje się teza, że efektywność procesu karnego może być zdeterminowana czynnościami operacyjnymi policji i innych służb, które w pewnym stopniu programują ściganie przestępstw i ich sprawców. Praca operacyjna ma coraz większy udział w walce z przestępczością, a zwłaszcza z jej zorganizowanym charakterem. Implikuje to potrzebę zastanowienia się nad jej choćby minimalnymi standardami. Każdy system norm prawnych regulujących określoną sferę aktywności organów państwowych powinien wypracować ogólne zasady, aprobujące z jednej strony władcze uprawnienia państwa, z drugiej zaś gwarancje praw jednostki. W judykaturze wielokrotnie bowiem podkreślano, iż głęboka ingerencja w podstawowe wolności i prawa obywatelskie poprzez czynności operacyjne organów państwowych wkraczających w sferę swobody komunikowania się, które są jedną z najważniejszych i podstawowych wartości demokratycznego państwa prawa zagwarantowanych w Konstytucji RP (art. 49) oraz w EKPCz (art. 8) i chronionych w licznych ustawach, musi mieć granice (uchwały SN z 15 listopada 2005 r., sygn. SNO 57/05 oraz z 27 lipca 2006 r., sygn. SNO 35/06). Stanowiska takie zostały co prawda wyrażone na gruncie dopuszczalności inwigilacji w procesie karnym, ale jest oczywiste, że czynności, które tak istotnie wkraczają w sferę wolności jednostki, nie mogą być podejmowane w oderwaniu od podstawowych zasad, również gdy takiego waloru dowodowego nie posiadają. Jak nadto podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, wolność jest chroniona zarówno w jej aspekcie pozytywnym, jak i negatywnym. „Aspekt pozytywny wolności jednostki polega na tym, że może ona swobodnie kształtować swoje zachowania w danej sferze, wybierając te formy aktywności, które jej samej najbardziej odpowiadają, lub powstrzymywać się od podejmowania jakiejkolwiek działalności. Aspekt negatywny wolności jednostki polega na prawnym obowiązku powstrzymania się kogokolwiek od ingerencji w sferę zastrzeżoną dla jednostki. Obowiązek taki ciąży na państwie i na innych podmiotach" (wyrok TK z 18 lutego 2004 r., sygn. P 21/02).
W doktrynie pojawiają się już od dłuższego czasu postulaty, by do działalności operacyjnej wprowadzić podstawowe zasady procesowe, tj. zasadę praworządności i zasadę obiektywizmu. Podzielając takie stanowisko, wypada przy tym zwrócić uwagę na odmienny charakter i specyfikę czynności operacyjno-rozpoznawczych, stąd trudno postulować projekcję zbyt sztywnego gorsetu takich zasad. Niemniej uważam, że podejmując niejawne działania, zwłaszcza w świetle coraz większego ich znaczenia w walce z przestępczością, nie można tracić z pola widzenia pewnych ogólnych dyrektyw. Chodzi tu przede wszystkim o zasadę praworządności, humanitaryzmu, obiektywizmu oraz zasadę względnej tajności.
Zasada praworządności przesądza, że wszystkie działania powinny być podejmowane na podstawie przepisów prawa. Choć wydaje się to truizmem, trudno nie odnotować, iż w działalności operacyjnej szczególnie istotne jest jej przestrzeganie. Praca operacyjna jest prawnie określonym systemem działań służb i organów ścigania, które powinny być podejmowane na podstawie obowiązujących norm prawnych oraz zgodnie z nimi. W konsekwencji o uruchamianiu działań operacyjnych powinny przesądzać jedynie względy prawne. Zasada humanitaryzmu nakazuje, aby każdy człowiek, szczególnie w kontaktach z organami państwa, był traktowany w sposób odpowiadający godności ludzkiej. W prawie karnym materialnym zasada ta znalazła uregulowanie w art. 3 k.k., w myśl którego kary i inne środki w nim przewidziane stosuje się z uwzględnieniem zasad humanitaryzmu, w szczególności z poszanowaniem godności człowieka. Warto pamiętać, że zasada humanitaryzmu swoje umocowanie czerpie z Konstytucji RP oraz z prawa międzynarodowego. Konwencja zakazuje zadawania komukolwiek bólu lub cierpienia w celu uzyskania informacji. Policja i inne służby prowadzące działania operacyjne muszą bezwzględnie pamiętać o respektowaniu godności człowieka. Zasada obiektywizmu z kolei zakazuje organowi operacyjnemu nastawiać się do prowadzonej sprawy. Istotne pozostaje przy tym zachowanie bezstronnego stosunku do osób, wobec których prowadzone są czynności operacyjno-rozpoznawcze. Dyrektywa takiego postępowania jest szczególnie ważna w działaniach operacyjnych, którym ustawa nadaje walor dowodowy. Organ prowadzący czynności operacyjno-rozpoznawcze zobowiązany jest respektować zasadę obiektywizmu, która zapewnia wiarygodność i zaufanie do uzyskanego dowodu. Podobnie należy odnieść wskazaną zasadę do czynności, które nie mają takiego dowodowego waloru. Nadto, w doktrynie jednoznacznie się wskazuje, że nie należy utożsamiać bezstronności z obiektywizmem. Bezstronność to brak nastawienia do osób objętych działaniami operacyjnymi, obiektywizm zaś to także brak nastawienia do samej sprawy.
Zarówno teoretycy, jak i praktycy zajmujący się pracą operacyjną podkreślają przede wszystkim jej tajny charakter. Jeżeli chodzi o zakres tajności, to możemy wyróżnić dwa zasadnicze podejścia. Pierwsze opiera się na tym, że tajemnicę w pracy operacyjnej należy stosować totalnie, jako cel sam w sobie. W takim rozumieniu wszystko, co dotyczy działań operacyjnych, objęte powinno być gryfem najwyższej tajności. Drugie z kolei wskazuje, że tajemnicę należy traktować jako jedną z dyrektyw skutecznego działania w walce z przestępczością. Trudno zrozumieć poglądy praktyków, którzy optują za pierwszym stanowiskiem, że wszystko, co wiąże się z działalnością operacyjną, musi być w pełni tajne. Takie rozwiązanie może bowiem przynieść więcej szkody niż pożytku. To swoiste tworzenie szczelnej kurtyny milczenia okrywającej działania, o których można przeczytać w powieściach kryminalnych czy które można zobaczyć w filmach sensacyjnych. W systemie prawa operacyjnego powinna obowiązywać dyrektywa o rozsądnie umiarkowanym i celowo niezbędnym stosowaniu tajemnicy. Sytuacja taka spowoduje z pewnością rozwój naukowej podbudowy pracy operacyjnej, która przestanie być postrzegana li tylko jako policyjne rzemiosło. Niewątpliwie organy prowadzące działania operacyjne muszą wykorzystywać tajemnicę w walce z przestępczością jako taktyczny środek w określonych sytuacjach tego wymagających. Tajność pracy operacyjnej to konieczność zachowania w bezwzględnej konspiracji realiów związanych z konkretnymi zastosowaniami czynności operacyjno-rozpoznawczych w określonych sytuacjach, jak również własnych zamierzeń i przedsięwzięć. Od tego niejednokrotnie uzależniony jest sukces w walce z przestępczością. W konsekwencji takiego rozumienia istota postulowanej względnej tajności opierałaby się na dwóch podstawowych założeniach: jawnej problematyce związanej z pracą operacyjną oraz oznaczeniu gryfem najwyższej tajności treści stosowanych metod pracy operacyjnej i podejmowanych konkretnych przedsięwzięć operacyjnych.
Podsumowując omawianie, jak ważne jest zachowanie minimalnych standardów w pracy operacyjnej, warto zwrócić uwagę na dwa wyroki ETPCz. W pierwszym, wydanym w sprawie Mirilashvili przeciwko Rosji, Trybunał dopuścił możliwość utajnienia materiałów z czynności operacyjnych, jeżeli było powodowane uzasadnionym interesem, przy jednoczesnym funkcjonowaniu odpowiednich gwarancji procesowych. Z kolei w wyroku Furcht przeciwko Niemcom podkreślono, iż wykorzystanie funkcjonariuszy działających niejawnie może zostać zaakceptowane pod warunkiem, że podlega jasnym ograniczeniom i gwarancjom. Choć wzrost przestępczości zorganizowanej bez wątpienia wymaga odpowiednich środków, prawo do rzetelnego sprawowania wymiaru sprawiedliwości zajmuje tak wysoką pozycję, że nie można go poświęcać w interesie skuteczności.
