Spór o konkurs w KRS. Arkadiusz Radwan: Obwieszczenia nie są najważniejsze

W niedawnym artykule na łamach „Rzeczpospolitej" („Sąd Najwyższy w wątpliwym składzie", „Rz" z 14 sierpnia 2018 r.) pani prof. Monika Florczak-Wątor postawiła kategoryczną tezę, że trwający nabór sędziów do SN i do NSA dotknie wada uniemożliwiająca ważne obsadzenie wakatów.

Źródłem tej wady ma być brak kontrasygnaty prezesa Rady Ministrów do obwieszczeń prezydenta RP rozpoczynających nabór. Autorka wskazuje, że o przekazaniu prezydentowi przez nową ustawę o SN kompetencji do obwieszczenia o wolnych stanowiskach w SN (dotyczy to również NSA), w sytuacji gdy poprzednio obowiązująca ustawa zastrzegała tę kompetencję dla pierwszego prezesa SN, „zadecydowały nie względy prawne, lecz czysto polityczne". W duchu takiego rozróżnienia (polityka vs prawo) autorka przedstawia prawidłową – jej zdaniem – interpretację konstytucyjną.

Prawo ustrojowe jako prawo polityczne

Już sama pozycja, z jakiej autorka proponuje swój wywód, jest znamienna. Wpisuje się ona bowiem w nurt pewnego – być może nieuświadomionego – kamuflażu, do którego mają upodobanie prawnicy, w tym konstytucjonaliści. Kamuflaż ów polega na wyparciu ładunku polityczno-ideologicznego i jego ukryciu za fasadą wnioskowania prawniczego, jakby sztuka tego ostatniego miała być równie niezawodna jak metody nauk ścisłych.

Tymczasem dyskusja o prawie ustrojowym jest siłą rzeczy podszyta zróżnicowanymi wizjami politycznymi, interesami i wartościami, które dochodzą do głosu za pośrednictwem argumentów prawnych (częściej jest tak niż odwrotnie).

Inaczej trudno by było wytłumaczyć, dlaczego prawnicy, którym nie sposób odmówić biegłości warsztatowej, przy wykładni tych samych przepisów konstytucyjnych tak często dochodzą do odmiennych wniosków.

Dotyczy to nie tylko tak pojemnych klauzul jak zasada demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji), ale także przedmiotowych dla niniejszej polemiki norm kompetencyjnych (np. spór o możliwość odmowy powołania przez prezydenta na urząd sędziego kandydata przedstawionego przez Krajową Radę Sądownictwa – aprobująco: L. Garlicki; W. Sokolewicz; dezaprobująco: J. Ciapała; J. Sułkowski).

Kazus z polskiej małej konstytucji

Tak oto, w sposób uświadomiony bądź nie, każdy konstytucjonalista patrzy na analizowany przez siebie problem przez okulary zabarwione wyznawanymi przez siebie wartościami, nawet jeśli sytuuje się w roli kiełznającego brudną politykę czystością prawniczego wywodu.

Prawo jako fakt społeczny jest tym, co rozumieją adresaci i jak stosują powołane do tego organy. Nawet zmiana konstytucji może się dokonać w drodze usankcjonowanej przez praktykę zmiany sposobu rozumienia normy konstytucyjnej – przy spełnieniu przesłanek opisanych w teorii momentu konstytucyjnego Bruce'a Ackermana, jeśli się tę wpływową koncepcję podziela.

W zakresie kształtowania się norm ustrojowych dotyczących rozdziału kompetencji między dwiema „głowami" władzy wykonawczej (prezydent vs prezes RM) warto wskazać na przykład z okresu obowiązywania tzw. małej konstytucji z 1992 r.: wtedy to doszło do zaaprobowania, mającego wszak wątłą podstawę tekstualną, prawa prezydenta do obsady resortów spraw zagranicznych i spraw wewnętrznych.

Zaowocowało to dość egzotycznym z dzisiejszego punktu widzenia układem, w którym szefem MSZ w rządzie Józefa Oleksego został Władysław Bartoszewski, a ministrem spraw wewnętrznych Andrzej Milczanowski – przy czym obaj prezydenccy nominaci utracili stanowiska wraz ze zmianą na urzędzie prezydenta (zastąpienie Lecha Wałęsy Aleksandrem Kwaśniewskim), a nie premiera.

Z kolei zaś późniejsze – już za prezydentury Aleksandra Kwaśniewskiego – zastąpienie Józefa Oleksego Włodzimierzem Cimoszewiczem na stanowisku premiera nie doprowadziło do zmiany szefa MSZ (Dariusz Rosati).

Oczywiście przytoczone przykłady dotyczą bardziej zmian w zakresie usankcjonowania pewnej politycznej sprawczości poza konstytucyjnym przypisaniem kompetencji aniżeli zmian w formie powoływania ministrów, niemniej waga tych zmian „materialnych" była znacznie bardziej istotna, niż by mogła być zmiana rozumienia tej czy owej normy proceduralnej.

Mniej odległym przykładem zmiany rozumienia normy konstytucyjnej jest wspomniane już prawo prezydenta (ostatnio Andrzeja Dudy, wcześniej postąpił tak Lech Kaczyński) do odmowy powołania sędziego (zob. aprobująco postanowienia NSA z 7.12.2017 r., sygn. akt I OSK 857/17 oraz I OSK 858/17).

W przyszłości być może w podobny sposób dojdzie do zmiany rozumienia stosowania prezydenckiego prawa łaski (trwa proces zmiany, ale za wcześnie przesądzać o jego trwałości).

Zarzuty mocniejsze niż argumenty

W warstwie prawnej wypowiedzi ocenne prof. Florczak-Wątor sprowadzają się do trojakiego rodzaju konstatacji. Autorka mianowicie:

– uznaje, że brak kontrasygnaty prezesa RM czyni obwieszczenia prezydenta nieważnymi, co w konsekwencji prowadzi do wadliwości całej procedury;

– wywodzi z tego, że wszystkie powołania na urząd sędziego, do których dojdzie w wyniku procedur wszczętych wadliwymi obwieszczeniami, będą nieważne;

– sygnalizuje, że może to rodzić wątpliwości co do prawidłowości (autorka nie wskazuje, o jaką wadę by miało chodzić) orzeczeń SN i NSA wydanych z udziałem sędziów powołanych w drodze wadliwych procedur.

To mocne zarzuty. Argumenty na ich poparcie już takie mocne nie są.

Wyjątek, który jest regułą

Zarzut nieważności autorka uzasadnia z jednej strony powołaniem się na art. 144 ust. 2 konstytucji, zgodnie z którym „akty urzędowe Prezydenta wymagają dla swojej ważności podpisu Prezesa RM", co stanowić ma regułę, z drugiej zaś wskazaniem na taksowany charakter wyliczenia prerogatyw prezydenta w art. 144 ust. 3 konstytucji, co przedstawiać ma wyjątek.

W katalogu tym, obejmującym 30 pozycji, nie ma kompetencji do dokonania obwieszczenia o wolnych stanowiskach w SN czy NSA. Dalej autorka wskazuje na zasadę exceptiones non sunt extendendae, co ma zamykać drogę do uzupełnienia prerogatyw prezydenta w drodze wykładni. Profesor Florczak-Wątor sugeruje przy tym, że brak kontrasygnaty premiera miał być ucieczką przed niekonstytucyjnością, do czego by doszło, gdyby uznać uprawnienie prezesa RM – jako władzy wykonawczej – do wywierania wpływu na obsadzanie władzy sądowniczej. Autorka powołuje się przy tym na wyrok TK z 23 marca 2006 r. (K 4/06), który dotyczył sporu o prawo prezydenta do powołania przewodniczącego KRRiTV.

Rozumowaniu proponowanemu przez autorkę można przeciwstawić argumentację opartą na szerszej perspektywie równoważenia władz, przyjętą w polskim porządku konstytucyjnym. Władzą równoważącą władzę sądowniczą jest po stronie egzekutywy przede wszystkim prezydent, o czym świadczą jego liczne uprawnienia, w tym mające charakter prerogatyw realizowanych przez akty niewymagające kontrasygnaty: art. 144 ust. 3 pkt 17, 18, 20, 21, 22, 23, a dodatkowo także art. 187 ust. 1 pkt 1 konstytucji przyznający prezydentowi uprawnienie do samodzielnego powołania swojego przedstawiciela w KRS. Na tym tle przytoczona przez prof. Florczak-Wątor zasada exceptiones [...] prowokuje pytanie, czy w sprawach dotyczących sądownictwa przyjmowany przez autorkę wymóg kontrasygnaty byłby nadal – jak tego chce autorka – regułą czy może raczej wyjątkiem?

Ustrojowy postulat równoważenia i rozliczalności władz, również władzy sądowniczej, uzasadnia przyjęcie możliwie szerokiej kompetencji prezydenta jako tego przedstawiciela władzy wykonawczej, który równoważy władzę sądowniczą.

Na marginesie należy odnotować, że nawet taka „ekspansywna" praktyka konstytucyjna prezydenta, jaką obserwujemy w ostatnich latach, ciągle – w ujęciu prawnoporównawczym – daje obraz relatywnie szczupłych uprawnień głowy państwa w zakresie sądownictwa.

W systemach prawnych, w których prezydent pochodzi z bezpośredniego wyboru, powszechne jest bowiem łączenie z silnym mandatem demokratycznym prezydenta jego istotnych uprawnień w sferze władzy sądowniczej, w tym w wymiarze kadrowym.

Istnieją dwa główne modele upodmiotowienia prezydenta w polityce kadrowej dotyczącej najważniejszych sądów: model współdziałania z innym organem (np. z Senatem) i model parytetowy, w którym obsada ustalonej liczby stanowisk w sądzie (np. 1/3) jest prerogatywą prezydenta.

To tylko czynność pomocnicza

Obwieszczenie o naborze do SN i NSA nie ma samoistnego charakteru. Wbrew temu, co przyjmuje autorka, to nie obwieszczenie prezydenta określa skutki jego dokonania, ale przepisy ustawy, których stosowanie obwieszczenie jedynie „uruchamia".

Gdyby chcieć podzielić pogląd autorki, wówczas konsekwentnie należałoby wymagać, aby akt prezydenta o powołaniu do kapituły orderu bądź odznaczenia wymagał kontrasygnaty prezesa RM. W art. 144 ust. 3 pkt 16 konstytucji mowa jest bowiem jedynie o prerogatywie prezydenta obejmującej nadawanie orderów i odznaczeń, nie wspominając o kształtowaniu składu osobowego kapituł.

Uprawnienie prezydenta do powoływania członków kapituł jest expressis verbis wymienione nie w konstytucji, ale w ustawie zwykłej (ustawa z 16 października 1992 r. o orderach i odznaczeniach) oraz w statutach poszczególnych kapituł.

W tym stanie rzeczy – aby być konsekwentną – autorka powinna się domagać uznania wcześniejszych powołań do kapituł m.in. Orderu Orła Białego czy Orderu Virtuti Militari za nieważne, z prawdopodobnym skutkiem – jeśli iść dalej za rozumowaniem autorki – w postaci nieważności nadania orderu wszystkim odznaczonym na podstawie uchwał wadliwie uformowanych kapituł.

Powołany przez autorkę kazus sporu o prawo powołania przez prezydenta przewodniczącego KRRiTV jest zatem chybiony, ponieważ powołanie przewodniczącego nie jest analogiczne, ani nie jest pomocnicze, wobec powołania członków rady.

Jako dodatkowy argument autorka powołuje koncepcję czynności konwencjonalnych. Nie może być jednak rozpatrywana jako argument na rzecz bronionej tezy, ponieważ przesłankowe dla jego zastosowania jest przyjęcie istnienia wymogu kontrasygnaty premiera, czyli sporna teza z przytoczonego argumentu nie wynika, ale go poprzedza, co czyni ten argument nieprzydatnym.