Procedurę wyboru sędziów do Sądu Najwyższego reguluje ustawa o Sądzie Najwyższym z 8 grudnia 2017 r., która w ciągu ostatnich ośmiu miesięcy była już sześciokrotnie nowelizowana. Przepisy tej ustawy stosuje się odpowiednio do wyboru sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego. Obie procedury nominacyjne są w toku, ale żadna nie zakończy się ważnym wyborem nowych sędziów.

Czytaj także: Wybory sędziów do SN: zastąpienie kompetencji politycznym kumoterstwem

Kompetencja nie jest nowa

Zgodnie z art. 31 § 1 ustawy o SN procedurę wyboru sędziów SN inicjuje obwieszczenie prezydenta o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich przewidzianych do objęcia w poszczególnych izbach SN, ogłoszone w Monitorze Polskim. Przed ogłoszeniem tego obwieszczenia prezydent powinien zasięgnąć opinii pierwszego prezesa SN. Jednak na mocy art. 112a dodanego do ustawy o SN przez drugą jej nowelę został z tego obowiązku zwolniony aż do kwietnia 2019 r.

Wspomniane obwieszczenie ma zasadnicze znaczenie dla procedury wyboru sędziów. Nie tylko ją inicjuje, ale też determinuje liczbę stanowisk sędziowskich, które w tej procedurze zostaną obsadzone. Określa również czas na zgłaszanie kandydatur na stanowiska sędziowskie. Można je zgłosić Krajowej Radzie Sądownictwa w terminie miesiąca od dnia ogłoszenia obwieszczenia. Nie ma więc wątpliwości, że bez obwieszczenia o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich nabór nie może zostać skutecznie przeprowadzony.

Uprawnienie do ogłoszenia obwieszczenia o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich w SN nie jest nowe. Nowością jest natomiast to, że obecnie przysługuje prezydentowi. Przez wiele lat posiadał je pierwszy prezes SN, który ogłaszał te obwieszczenia w Monitorze Polskim. Przy czym liczba przewidzianych do obsadzenia stanowisk sędziowskich była każdorazowo ustalana przez Kolegium SN. Podobnie jak obecnie, bieg miesięcznego terminu na zgłaszanie kandydatur na stanowiska sędziów rozpoczynał się od daty ogłoszenia wspomnianego obwieszczenia.

Uprawnienie to pierwszy prezes SN utracił z dniem wejścia w życie nowej ustawy o SN, czyli 3 kwietnia 2018 r. Dotychczas nikt nie miał wątpliwości, że ogłoszenie obwieszczenia o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich w SN jest zupełnie innym aktem urzędowym niż powołanie sędziów na te stanowiska. Stąd pierwszy z tych aktów mógł pozostawać w granicach uprawnień pierwszego prezesa SN, a drugi mieścił się w uprawnieniach prezydenta.

Brak kontrasygnaty to nieważność obwieszczenia

Przyznając prezydentowi nowe uprawnienia, ustawodawca musi każdorazowo liczyć się z tym, że będą one objęte wymogiem uzyskania kontrasygnaty premiera, a zatem de facto wymogiem ich uzgodnienia z rządem i uzyskania zgody rządu na ich realizację. Stosownie bowiem do treści art. 144 ust. 2 Konstytucji RP akty urzędowe prezydenta „wymagają dla swojej ważności podpisu prezesa Rady Ministrów". Ten ostatni może odmówić udzielenia kontrasygnaty, co spowoduje, że akt urzędowy prezydenta będzie nieważny. Jak pisał niegdyś prof. Paweł Sarnecki w komentarzu do konstytucji pod redakcją prof. Leszka Garlickiego: „Kontrasygnata aktów urzędowych prezydenta wymagana jest dla ich »ważności« – tzn. skutki przewidziane przez prawo jako konsekwencje wydania danego aktu urzędowego zaczynają występować dopiero po jego podpisaniu przez premiera. Akt niekontrasygnowany skutków takich nie wywiera, choćby nawet Kancelaria Prezydenta spowodowała ich rozesłanie, doręczenie, zawiadomienie itp. Organom zobowiązanym do wprowadzania w życie aktów prezydenta nie wolno wprowadzać aktów niekontrasygnowanych, podmioty »uprawnione« na ich podstawie nie mogą podnosić żadnych roszczeń, akty te nie mogą być ogłaszane w oficjalnych organach publikacyjnych itd.".

Pogląd ten znajduje silne uzasadnienie również w znanej teorii prawa koncepcji czynności konwencjonalnych. Kontrasygnata prezesa Rady Ministrów, zgodnie z art. 144 ust. 2 konstytucji, jest niezbędnym elementem obwieszczenia o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich. Jej brak oznacza zatem, że ta ostatnia czynność konwencjonalna nie doszła do skutku.

Z wymogu uzyskania kontrasygnaty zwolnione są jedynie akty urzędowe taksatywnie wymienione w 30 punktach art. 144 ust. 3 Konstytucji RP, określane mianem „prezydenckich prerogatyw". Wśród nich nie ma obwieszczenia o wolnych stanowiskach sędziowskich w SN. Nie może to dziwić, skoro w momencie uchwalenia konstytucji prezydent nie miał kompetencji do ogłoszenia takiego obwieszczenia.

To prowadzi do wniosku, że wspomniane obwieszczenie, aby było ważne, musiałoby być kontrasygnowane przez prezesa Rady Ministrów. Brak kontrasygnaty przesądza o jego nieważności i prawnej bezskuteczności.

Wykładnia, która zadziwia

Obwieszczenie prezydenta z 24 maja 2018 r. o liczbie wolnych stanowisk w SN, które zainicjowało będącą obecnie w toku procedurę wyboru sędziów na te stanowiska, nie zostało opatrzone kontrasygnatą prezesa Rady Ministrów. Co więcej, na ogłoszenie w Monitorze Polskim oczekiwało ono ponad miesiąc, bo aż do 29 czerwca 2018 r. Publikację obwieszczenia poprzedziła wymiana korespondencji między Kancelarią Prezesa Rady Ministrów a Kancelarią Prezydenta.

Z udostępnionych na Twitterze przez Patryka Wachowca fragmentów tej korespondencji otrzymanych w trybie dostępu do informacji publicznej wynika, że wątpliwości co do możliwości ogłoszenia obwieszczenia bez kontrasygnaty były bardzo duże. Na wybór takiej formy publikacji obwieszczenia zapewne wpływ miały wyjaśnienia pani minister Anny Surówki-Pasek z Kancelarii Prezydenta, która stwierdziła, że obwieszczenie prezydenta o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich – zdaniem Kancelarii Prezydenta – nie jest aktem urzędowym, lecz „czynnością jedynie techniczną" (?!), a nawet gdyby przyjąć, że jest aktem urzędowym, to nie wymaga kontrasygnaty, gdyż „jest to kompetencja analogiczna do powoływania sędziów", ponieważ „istnieje tożsame ratio legis". Wyjaśnienia tego, na czym miałaby polegać analogia między wspomnianymi dwoma różnymi aktami urzędowymi, próżno szukać w zawiłych wywodach autorki przytoczonego stwierdzenia.

Nie sposób nie zauważyć, że wybór sędziów SN jest procesem złożonym, w którym uczestniczą kandydaci na stanowiska sędziowskie i różne organy państwa. Powołanie sędziów SN, będące prerogatywą prezydenta, jest ostatnią czynnością w tym procesie, zaś ogłoszenie o wolnych stanowiskach sędziowskich – czynnością pierwszą, jakościowo zupełnie różną. Tej pierwszej czynności nie można traktować jako elementu czynności ostatniej, bo to prowadziłoby do wniosku, że również czynności KRS, które są pomiędzy obwieszczeniem i powołaniem, powinny być prerogatywą prezydenta. Ponadto gdyby przyjąć, że obwieszczenie o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich jest prerogatywą prezydenta, to trzeba byłoby konsekwentnie przyjąć, że dotychczasowy stan prawny, w którym kompetencję do ogłoszenia tego obwieszczenia miał pierwszy prezes SN, był niezgodny z konstytucją. Ustawodawca nie może wszak prerogatywy delegować na rzecz innego organu państwa. Dodajmy tylko, że dotychczas nikt nigdy nie kwestionował wspomnianej kompetencji pierwszego prezesa SN, a o jej przyznaniu prezydentowi zadecydowały nie względy prawne, lecz czysto polityczne.

Treść art. 144 ust. 2 i 3 konstytucji nie pozostawia również żadnych wątpliwości, że prezydenckie prerogatywy to wyjątki, bo zasadą jest wymóg uzyskania kontrasygnaty. Podstawowa dyrektywa wykładni prawa brzmi zaś: „exceptiones non sunt extendendae" (wyjątków nie wolno interpretować rozszerzająco). Nie można więc domniemywać, że jakakolwiek nowa, niewymieniona w konstytucji kompetencja przyznawana prezydentowi w ustawie będzie stanowić jego prerogatywę. Wręcz przeciwnie. W razie wątpliwości trzeba zastosować zasadę, o której mowa w art. 144 ust. 2 konstytucji, a zatem uznać, że każdy nowy akt urzędowy prezydenta do swojej ważności wymaga kontrasygnaty. Tak więc obwieszczenie prezydenta o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich w SN z 24 maja 2018 r. również takiej kontrasygnaty wymagało.

Analogiczną sprawę już mieliśmy

Warto zauważyć, że w wyroku z 23 marca 2006 r., K 4/06, Trybunał Konstytucyjny jednoznacznie odrzucił koncepcję kompetencji analogicznych, stwierdzając: „brak jest podstaw do uznania, że uprawnienia Prezydenta wykonywane na podstawie art. 144 ust. 3 Konstytucji mogą być rozszerzane drogą ustawową na zasadzie »dalszego ciągu« aktu zwolnionego z kontrasygnaty, czy na zasadzie kompetencji analogicznych". Przypomnijmy, że w sprawie, w której zapadło to orzeczenie, Trybunał stwierdził niekonstytucyjność przepisu uchwalonego głosami koalicji PiS–Samoobrona–LPR, przyznającego prezydentowi kompetencje do powołania i odwołania przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. W uzasadnieniu wyroku TK podkreślił: „powołując (odwołując) Przewodniczącego KRRiT, Prezydent RP każdorazowo musiałby uzyskiwać zgodę (podpis, kontrasygnatę) Prezesa Rady Ministrów na ten akt urzędowy. Przyjęcie rozwiązania, zgodnie z którym Prezes Rady Ministrów posiada faktyczny wpływ na obsadę kierowniczego urzędu w KRRiT, uzależnia Przewodniczącego od rządu i tym samym ogranicza jego samodzielność. Rozwiązanie to w konsekwencji ogranicza także niezależność KRRiT – organu państwa wykonującego swoje zadania w obszarze ochrony prawa i kontroli państwowej".

Z tego fragmentu wyroku TK, który pozwoliłam sobie przytoczyć in extenso, wynikają dwa istotne wnioski w odniesieniu do procedury wyboru sędziów opisanej w nowej ustawie o SN.

Po pierwsze, obwieszczenie prezydenta o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich wymagało kontrasygnaty.

Po drugie, z tego powodu przepis ustawowy dotyczący tego obwieszczenia jest niekonstytucyjny, bo premier – uzyskując prawo do kontrasygnowania wspomnianego obwieszczenia – miałby możliwość wpływania na procedurę wyboru sędziów SN. Konstytucja przewiduje zaś, że SN jest organem niezależnym i wyklucza wpływ rządu na jego działalność. Przyznaje to wspomniana wcześniej pani minister, która w swoich wyjaśnieniach dla Kancelarii Prezesa Rady Ministrów pisze o konieczności „zagwarantowania wyłączenia organów administracji rządowej od wpływu na procedurę naboru sędziów do Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego", podkreślając, że jest to „uzasadnione zwłaszcza w kontekście uprawnień procesowych Ministra Sprawiedliwości – Prokuratora Generalnego".

Stanowisko TK wyrażone w sprawie K 4/06 potwierdza zatem zasadność tezy, że obwieszczenie prezydenta o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich w SN ogłoszone bez kontrasygnaty jest nieważne, a tym samym nie wywołuje żadnych skutków prawnych. Jedynym zgodnym z konstytucją sposobem przyznania prezydentowi w drodze ustawy nowych kompetencji, które można byłoby uznać za zwolnione z wymogu uzyskania kontrasygnaty, jest dodanie tych kompetencji do katalogu prerogatyw w art. 144 ust. 3 konstytucji. Ale to wymagałoby już zmiany konstytucji, do czego obecna większość parlamentarna nie została przez naród upoważniona.

Multiplikacja „osób nieuprawnionych do orzekania"

Skoro wiemy, że niekontrasygnowane obwieszczenie o liczbie wolnych stanowisk sędziowskich w SN jest nieważne, to naturalne wydaje się pytanie, czy nieważność tego obwieszczenia przesądza nieważność procedury wyboru sędziów na te stanowiska. Na to pytanie twierdząco odpowiedziało już wiele gremiów prawniczych i trudno wskazać jakieś sensowne argumenty, przemawiające za opinią przeciwną. Nieważnie zainicjowana procedura nie może zakończyć się w sposób ważny. To oznacza, że niezależnie od tego, jak będzie ona przebiegała, stanowiska sędziów SN nie zostaną skutecznie obsadzone.

Prawdopodobnie zatem już wkrótce będziemy mieli w SN, podobnie jak w TK, obok wcześniej powołanych i wykonujących swe obowiązki sędziów tzw. osoby nieuprawnione do orzekania. Spowoduje to multiplikację problemów prawnych, które już teraz widzimy na przykładzie orzeczeń TK wydanych z udziałem takich osób. Co więcej, proces multiplikacji może się rozprzestrzenić w niekontrolowany sposób. Nie można przecież wykluczyć, że jedna z osób nieuprawnionych do orzekania w TK zostanie wybrana do SN, uzyskując tam status osoby nieuprawnionej do orzekania, a na jej miejsce w TK Sejm wybierze kolejną osobę nieuprawnioną do orzekania. W ten sposób problem jednego niesędziego zamieni się w problem trzech niesędziów, i to w dwóch niezależnych(?) organach władzy sądowniczej.

Rację miał Hamlet, twierdząc: „There are more thing in heaven and earth, Horatio, than are dreamt of in your philosophy".

—Monika Florczak-Wątor jest profesorem w Katedrze Prawa Konstytucyjnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, członkiem Rady Programowej Archiwum Osiatyńskiego, członkiem Zespołu Ekspertów Prawnych Fundacji Batorego