Monika Florczak-Wątor 3 kwietnia 2018 r. na łamach „Rzeczpospolitej" w tekście „Konstytucja traktuje obywateli poważnie" podjęła polemikę z moim artykułem „Obywatel dochodzi do głosu" z 10 marca 2018 r. Polemika jest też ważnym elementem dyskursu naukowego, zwłaszcza gdy dotyczy tak fundamentalnych zagadnień jak zmiana konstytucji. Sam do takiej polemiki zachęcałem już w pierwszym swoim artykule z cyklu „Niepoprawnie o konstytucji". Ocena polemicznych tekstów, zwłaszcza ustalenie, które tezy są bardziej przekonujące, należy często do czytelnika. Odnosząc się jednak do zarzutów stawianych mi przez Autorkę, z wieloma nie tylko nie mogę się zgodzić, ale także nie mogę zaniechać udzielenia na nie odpowiedzi. Punktem wyjścia nie jest jednak egzegeza tekstu Moniki Florczak-Wątor, ale przepisu konstytucji.

Zarzut niezgodności z ustawą zasadniczą podnoszony wobec idei ogłoszenia referendum w trybie art. 125 Konstytucji RP przypomina mi debatę nad pomysłem wprowadzenia ławników do Sądu Najwyższego. W debacie publicznej pojawiały się wówczas zarzuty niekonstytucyjności tego pomysłu, zupełnie lekceważące art. 182 konstytucji, który przewiduje udział obywateli w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości, a jednocześnie upoważnia ustawodawcę zwykłego do ustalenia tego udziału. Jakkolwiek sam pomysł udziału ławników w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości na szczeblu SN można krytykować, jak każde inne rozwiązanie przedstawione w projektach aktów prawnych, to twierdzenie o jego niezgodności z konstytucją wydawało się w świetle art. 182 trudne do przyjęcia. Zarzut niekonstytucyjności jest często nadużywany, co powoduje jego zauważalną inflację. Jak inaczej ocenić konstatację, że z ustawą zasadniczą jest niezgodne coś, co ona sama przewiduje jako dopuszczalne, a w niektórych sytuacjach nawet rekomendowane. Źródłem prawa w Polsce jest sama konstytucja, nie zaś opinia konstytucjonalisty.

Wyrażą swoją wolę

Konstytucja w art. 125 stanowi, że w sprawach o szczególnym znaczeniu dla państwa może być przeprowadzone referendum ogólnokrajowe. Analiza tego przepisu nie daje podstaw do wyjęcia z obszaru tego referendum spraw stanowiących materię konstytucyjną. Nikt chyba nie ma wątpliwości, że są one sprawami „o szczególnym znaczeniu dla państwa".

Niewiele jest takich spraw, których znaczenie dla państwa byłoby szczególniejsze niż zagadnienie zmiany ustawy zasadniczej i treści takiej zmiany. W referendum ogólnokrajowym Polacy zyskają możliwość wyrażenia, w sposób wiążący, woli nowelizacji konstytucji lub zastąpienia jej zupełnie nową ustawą zasadniczą, a także wskazania kierunków tej zmiany. Nie można też wykluczyć, że większość głosujących opowie się za pozostawieniem Konstytucji RP z 1997 r. bez zmian.

W literaturze przedmiotu pojawia się rzeczywiście pogląd, według którego referendum ogólnokrajowe nie powinno dotyczyć zmian w konstytucji, ponieważ do tego przewidziano odrębny tryb, w którym rola referendum może polegać jedynie na zatwierdzeniu uchwalonych już zmian. Konsekwencją takiego stanowiska mogłaby być teza, że przedmiotem referendum ogólnokrajowego, organizowanego w trybie art. 125 Konstytucji RP, nie powinno być zagadnienie składające się na materię konstytucyjną. Trudno zgodzić się z takim założeniem. Przede wszystkim wyraźnie wybrzmieć powinno to, że poddanie pod referendum ogólnokrajowe pytań dotyczących zmian w ustawie zasadniczej nie narusza trybu jej zmiany. Nikt przecież nie próbuje twierdzić, że bezpośrednim rezultatem referendum będzie nowa ustawa zasadnicza. Odpowiednie organy państwa będą miały obowiązek przystąpić do prac nad zmianą konstytucji, jeżeli decyzja obywateli okaże się wiążąca i większość opowie się za taką zmianą. Wejście w życie przygotowanych w ten sposób zmian może być uwarunkowane wynikiem kolejnego referendum, o ile zaktualizuje się hipoteza art. 235 ust. 6 konstytucji.

W doktrynie wskazuje się, że przedmiotem referendum ogólnokrajowego nie powinien być projekt ustawy. Mogłoby to bowiem prowadzić do zastąpienia trybu ustawodawczego instytucją referendum, czego konstytucja nie przewiduje. Dopiero w rezultacie wiążącego wyniku referendum może być przedstawiony projekt ustawy. Innymi słowy, materia ustawy, nie zaś sama ustawa, może być przedmiotem głosowania w referendum. Jeżeli w głosowaniu weźmie udział co najmniej połowa uprawnionych obywateli, odpowiedni projekt ustawy powinien być sporządzony, a następnie uchwalony w trybie ustawodawczym. Nawet wiążący wynik referendum nie jest jednak na tyle sprawczy, żeby zagwarantować ostateczne uchwalenie ustawy zawierającej rozwiązanie będące rezultatem referendum. Nie ma konstytucyjnego instrumentu, który pozwalałby wyegzekwować uchwalenie takiej ustawy przez Sejm, przyjęcie jej przez Senat i podpisanie przez prezydenta. Co więcej, nie ma instrumentu, który wykluczałby uznanie później takiej ustawy za niezgodną z konstytucją przez Trybunał Konstytucyjny.

Nie do wyegzekwowania

Wydaje się niezrozumiałe, dlaczego przedmiotem referendum nie może być materia konstytucyjna, a jednocześnie może nią być materia ustawowa. Ostatecznie zresztą o tym, co ją stanowi, decyduje sam ustrojodawca. Paradoksalnie można by twierdzić, że znakomita większość spraw o szczególnym znaczeniu dla państwa może stanowić przedmiot regulacji konstytucyjnej. Niezależnie nawet od tego wynik wiążący referendum ogólnokrajowego dotyczącego przyszłych zmian w konstytucji stanowi zobowiązanie dla organów państwa do podjęcia prac nad przygotowaniem odpowiedniego projektu zawierającego rozwiązania pożądane przez obywateli, i przegłosowania go w odpowiednim trybie. Nie ma jednak, podobnie jak w przypadku ustaw, żadnej możliwości prawnego wyegzekwowania takiego stanu rzeczy. Taka jest specyfika instytucji referendum przyjętej w Konstytucji RP. Krytyka idei referendum poświęconego potrzebie zmiany ustawy zasadniczej powinna ustąpić miejsca postulatowi objęcia ewentualną nowelizacją także instytucji referendum, tak aby stała się ona realnym narzędziem demokracji partycypacyjnej.

Trudno określić inaczej niż właśnie mianem rozbrajającej szczerości słowa Moniki Florczak-Wątor, która porównuje referendum ogólnokrajowe do sondażu. Moją konstatację, że referendum „ma na celu zapytanie Polaków, czy w ogóle widzą potrzebę zmiany ustawy zasadniczej", autorka ocenia jako zadziwiającą, wskazując, że „istnieją instytucje sondażowe, które w sposób profesjonalny mogą takie pytanie obywatelom zadać i przekazać prezydentowi odpowiedź". Rozumiem te słowa raczej jako krytykę nie propozycji prezydenta RP, ale samej instytucji referendum w wersji, jaką przyjęli twórcy konstytucji z 1997 r. Nie przemawia jednak do mnie argument, mimo oczywistych słabości rozwiązania przyjętego w art. 125 Konstytucji RP, że lepiej zorganizować badanie sondażowe, niż zapytać Polaków w referendum, w stulecie odzyskania niepodległości i po 20-leciu obowiązywania obecnej ustawy zasadniczej, o zasadność zmiany konstytucji oraz kierunki tej zmiany.

Tak lub nie

Odnosząc się do zarzutu autorki odnośnie do mojej „rozbrajającej szczerości" w związku z tym, iż zaplanowane referendum „nie daje możliwości otwartego wypowiedzenia się o obecnej ustawie zasadniczej i ewentualnej konieczności jej nowelizacji" i można będzie „tylko wypowiedzieć się o wariantach, które zostaną ustalone w postanowieniu Prezydenta RP zatwierdzonym przez Senat", zmuszony jestem odesłać Autorkę do ustawy o referendum ogólnokrajowym. Otóż ustawa ta wskazuje, że na karcie do głosowania umieszcza się pytanie lub warianty rozwiązania sprawy poddanej pod referendum. Dalej ustawodawca stanowi, że w przypadku referendum polegającego na udzieleniu odpowiedzi na postawione pytanie, na karcie do głosowania zamieszcza się również wyrazy „tak" i „nie". Oznacza to, że pytanie musi mieć charakter zamknięty, pozwalający na udzielenie odpowiedzi w formie „tak" lub „nie".

Nie oznacza to jednak, że obywatele nie mają żadnego wpływu na to, o co zostaną w referendum zapytani. Od kilku miesięcy trwają konsultacje społeczne. Prezydent RP zapowiedział, że jest to czas potrzebny także, aby ustalić, które zagadnienia konstytucyjne zdaniem Polaków zasługują na objęcie ich referendum.

Na uwagę zasługuje jeszcze opinia, według której konstytucja „nie jest żadną deklaracją, lecz aktem normatywnym o najsilniejszej legitymacji demokratycznej, bo została przygotowana i uchwalona przez tych, których suweren bezpośrednio wybrał, zatwierdzona bezpośrednio przez suwerena w drodze referendum, a następnie podpisana i ogłoszona przez tego, którego suweren bezpośrednio powołał". Jakkolwiek rzeczywista siła legitymacji demokratycznej obecnej ustawy zasadniczej bywa kontestowana, zwłaszcza z tego powodu, że poza ówczesnym parlamentem znalazły się ugrupowania, które łącznie zebrały ok. 30 proc. głosów, to nie sposób nie zgodzić się z tezą, że konstytucja jest aktem normatywnym najwyższej rangi. Jednocześnie jest ona dokumentem będącym źródłem wiedzy o wartościach najważniejszych dla wspólnoty politycznej, a więc dla wszystkich Polaków. W doktrynie prawa karnego wskazuje się, że w ustawie zasadniczej można poszukiwać wiedzy o tym, co powinno być przedmiotem kryminalizacji i jak rozwiązywać kolizje między dobrami chronionymi. Nie umniejsza to w żaden sposób normatywnego charakteru konstytucji. Śmiem twierdzić, że nawet go wzmacnia.

Powyższe pozwala mi nadal z pełnym przekonaniem apelować o debatę nad ideą referendum, bez przyjmowania, że jest ono efektem doraźnych potrzeb politycznych. Konstytucja traktuje obywateli poważnie, także dając im szansę wziąć udział w referendum ogólnokrajowym, którego przedmiotem jest ona sama. Niemniej jednak wyrażam wdzięczność Monice Florczak-Wątor za dobitny głos w tak ważkim temacie, niepozwalający na przespanie spraw wagi państwowej.

dr Krzysztof Szczucki

adiunkt w Katedrze Prawa Karnego Porównawczego, główny specjalista w Kancelarii Prezydenta RP. Przedstawione w tekście tezy stanowią wyłącznie poglądy autora.