Działalność gospodarcza gminy a ochrona danych osobowych

Do 25 maja 2018 roku m.in. samorządy muszą wdrożyć rozwiązania dotyczące ochrony danych osobowych, które wynikają z rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) tzw. RODO. Nowe przepisy budzą wątpliwości w zakresie tego czy gminy w przypadku, gdy realizują zadania publiczne, są podmiotami gospodarczymi, czy też są wyłącznie organami władzy publicznej. Od tego zależy bowiem wysokość nakładów i ewentualnych kar związanych z implementacją nowego prawa.

Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym, do zadań własnych gminy należy między innymi zaspokajanie zbiorowych potrzeb mieszkańców, w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, a także usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych oraz utrzymania urządzeń sanitarnych.

Realizując wybrane zadania własne, gmina może wykonywać je samodzielnie, przy pomocy swoich jednostek organizacyjnych lub też przekazywać ich realizację do spółek komunalnych, będących oddzielnymi osobami prawnymi.

Z jednej strony gmina występuje więc jako organ wykonujący zadania publiczne, z drugiej zaś, właśnie w przypadku dostarczania wody i odprowadzania ścieków, może być uznana za uczestnika obrotu prowadzącego działalność gospodarczą. Potwierdza to niedawne stanowisko Ministerstwa Finansów dotyczące kwestii podatku od nieruchomości własnych gminy. Resort wskazał, że jeżeli gmina realizuje samodzielnie zadania wodno-kanalizacyjne z założeniem osiągania zysku, to należy uznać, że prowadzi działalność gospodarczą (pismo sygn. PL-LS.834.107.2015).

Dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków wiąże się z koniecznością przetwarzania danych osobowych klientów. Podmioty realizujące usługi w tym zakresie muszą się więc liczyć z wymogami, jakie stawia przed nimi Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679. Przedsiębiorcy, którzy nie dostosują się do nowej regulacji, muszą się liczyć z drakońskimi karami. Szeroko komentowane konsekwencje finansowe mogą sięgać 20 milionów euro bądź 4 proc. całkowitego rocznego obrotu. Spółki wodno-kanalizacyjne muszą więc w najbliższym czasie wdrożyć rozwiązania prawno-informatyczne, które pozwolą im uniknąć zbędnego ryzyka.

Nie(równi) wobec prawa?

Na podstawie art. 87 ust. 7 RODO ustawodawcy państw członkowskich mogą zwolnić lub obniżyć pułap kar nakładanych na organy i podmioty publiczne. Przedstawiony przez Ministerstwo Cyfryzacji projekt nowej ustawy o ochronie danych osobowych zdaje się przynajmniej pozornie wskazywać, że jednostki samorządu terytorialnego (JST) nie będą w ogóle objęte sankcjami administracyjnymi za naruszenie ochrony danych osobowych. Wyłączenie ma obecnie charakter podmiotowy, stąd niezależnie od tego czy gmina będzie realizować swoje zadania jako organ władzy publicznej czy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, nie będzie podlegać regulacjom przewidzianym w RODO dla przedsiębiorców.

W konsekwencji działalność gospodarcza, w zależności od tego, jaki podmiot ją prowadzi, będzie traktowana odmienne z punktu widzenia polskiej ustawy. Sektor prywatny negatywnie ocenił to rozwiązanie. Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) w stanowisku w sprawie projektu części przepisów ustawy o ochronie danych osobowych (PIIT/362/17) zwraca uwagę, że za zupełnie niezrozumiałe i całkowicie nieuzasadnione należy uznać rozwiązania, które w tak rażący sposób różnicują sytuację prawną przedsiębiorców i jednostek sektora finansów publicznych.

Powyższa sytuacja nie pozostanie w naszej ocenie bez wpływu na wybór przez jednostki samorządu terytorialnego form realizacji zadań własnych. Prowadzenie działalności przez jednostkę organizacyjną gminy będzie na gruncie ochrony danych obarczone znacznie mniejszym ryzykiem niż realizacja tych samych zadań przez powołaną do tego celu spółkę komunalną. Przykładowo, w ramach oceny kosztów dotyczącej utworzenia przez samorząd spółki prawa handlowego konieczne będzie dokonanie kalkulacji obejmującej m.in. wdrożenie rozwiązań informatycznych dotyczących ochrony danych osobowych. Każdy dodatkowy koszt w przypadku spółki wodno-kanalizacyjnej nie pozostaje bez wpływu na stosowaną w danej gminie taryfę dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę.

Względy finansowe i praktyczne mogą więc w przypadku niektórych jednostek samorządu terytorialnego przemawiać za rezygnacją z realizacji zadań wodno-kanalizacyjnych (lub innych zadań własnych) w formie spółki komunalnej.

Organ publiczny czy przedsiębiorca

Na marginesie można zadać pytanie czy w świetle powyższego jednostki samorządu terytorialnego zawsze będą traktowane jako organy publiczne a nie jako przedsiębiorcy. W punkcie 150 preambuły do RODO wprowadza się zasadnicze rozróżnienie przedsiębiorcy i organu publicznego. W art. 4 pkt 18) została również wprowadzona definicja przedsiębiorcy odwołująca się wprost do faktu prowadzenia działalności gospodarczej, bez względu na formę prawną. Może to oznaczać, że w zakresie, w jakim gmina prowadzi działalność gospodarczą, w świetle RODO powinna spełniać wymagania stawiane przed przedsiębiorcami.

Konieczność traktowania JST i podmiotów prywatnych jako podmiotów konkurencyjnych w ramach wybranych rodzajów działalności gospodarczej podnosił w ostatnich latach Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Nie można więc wykluczyć, że w ramach wyrównywania sytuacji prawnej tych podmiotów nie pojawi się postulat aby gminy podlegały jednak sankcjom administracyjnym w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Projekt Ministerstwa Cyfryzacji wciąż znajduje się w fazie konsultacji.