Opinia Urzędu Zamówień Publicznych

I. Dokonując analizy sytuacji prawnej fundacji oraz stowarzyszeń jako zamawiających na gruncie [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr;jsessionid=E6EA866AB0F8E192912A418788A6E01F?id=358718]ustawy Prawo zamówień publicznych[/link] (dalej zwanej: ”Pzp”), należy wskazać, iż art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakłada obowiązek jej stosowania również przez osoby prawne utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru handlowego ani przemysłowego.

Warunkiem uznania wskazanych podmiotów za zamawiających, o których mowa w ustawie Pzp jest stwierdzenie, iż jednostki sektora finansów publicznych bądź inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: finansują je w ponad 50 %, bądź posiadają ponad połowę udziałów lub akcji, bądź sprawują nadzór nad organem zarządzającym, bądź mają prawo do powoływania ponad połowy składu organy nadzorczego lub zarządzającego tego podmiotu.

Grupa podmiotów wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odpowiada na gruncie [b]dyrektywy 2004/18/WE (Dz. U. UE z 30.04.2004 r. L 134/114)[/b] kategorii „podmiotów prawa publicznego” Stosownie do treści art. 1 ust. 9 [b]dyrektywy 2004/18/WE[/b] pod pojęciem „podmiotu prawa publicznego” należy rozumieć każdy podmiot, który:

- ustanowiony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

- posiada osobowość prawną, oraz

- spełnia co najmniej jeden z trzech poniższych warunków:

1. finansowany jest w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego,

2. jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych podmiotów,

3. ponad połowa składu jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego.

Obowiązek stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w pierwszej kolejności wymaga ustalenia charakteru prowadzonej przez dany podmiot działalności tj. ustalenia okoliczności zaspokajania przez tę działalność potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Z uwagi na wspólnotowe pochodzenie pojęcia „podmiotu prawa publicznego”, w celu charakterystyki zamawiających odpowiadających temu pojęciu na gruncie prawa polskiego – w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zasadnym jest odwołanie się do dorobku orzeczniczego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

W orzecznictwie ETS przyjmuje się, iż z potrzebami o charakterze ogólnym mamy do czynienia w przypadku, gdy z przyczyn związanych z interesem ogólnym, państwo zdecydowało się świadczyć usługi, których celem jest zaspokojenie tych potrzeb, albo zachować na ich świadczenie decydujący wpływ, których zaspokajanie jest ściśle związane z instytucjonalną działalnością państwa, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym [b](wyrok ETS z dnia 10 listopada 1998 r. w sprawie C – 360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden vs. BFI Holding oraz wyrok z dnia 15 stycznia 1998 r. w sprawie C – 44 /96 Mannesman Anlagenbau Austria AG and Others vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH)[/b]. W tych okolicznościach nie jest ważna forma organizacyjno – prawna, za pomocą której zaspokajane są te potrzeby, a pojęciem tym zostaną objęte zasadniczo wszelkie zadania ze swej istoty uważane za służące dobru publicznemu.

Innymi słowy przez działalność o charakterze powszechnym (ogólnym) w celu zaspokajania potrzeb nie mających charakteru handlowego ani przemysłowego należy rozumieć, działalność, która nie jest wykonywana w celu zaspokojenia pojedynczej, prywatnej potrzeby, ale potrzeb powszechnych (ogólnych). Wśród potrzeb o charakterze powszechnym znajdują się takie, które mają charakter potrzeb zbiorowych, a ich zaspokojenie następuje w drodze świadczenia usług powszechnych poprzez bieżące i nieprzerwane świadczenie tych usług dla ogółu społeczeństwa.

Zaspokajaniu wskazanych wyżej potrzeb niewątpliwie służy działalność o charakterze użyteczności publicznej. Zadania te należy rozumieć możliwie najszerzej i winny one być utożsamiane z zadaniami publicznymi, których realizacja ciąży na administracji rządowej i samorządowej [b](uchwała TK z dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt. W 8/96)[/b]. Do zadań tych należy m. in. zaspokajanie potrzeb zbiorowych społeczeństwa. Do zadań takich należy zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych.

W celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych; okoliczności towarzyszących jego powstaniu oraz warunków, na jakich aktualnie wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych.

Pojęcie „podmiotu prawa publicznego” i jego odpowiednika w prawie polskim, powinny być interpretowane w sposób funkcjonalny [b](wyrok ETS z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C–470/99 Universale – Bau)[/b]. Dla oceny czy dany podmiot spełnia warunek określony w definicji, decydujące jest jaką działalność prowadzi w chwili obecnej, a nie fakt że pierwotnie podmiot ten nie był utworzony w celu zaspakajania potrzeb o charakterze ogólnym, ale zaczął taką działalność prowadzić później (M. Lemke, D. Piasta, Analiza Orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 – 2005 r., Urząd Zamówień Publicznych, 2006 r.).

Nie można się przy tym ograniczyć się wyłącznie do analizy formalnoprawnej. Zgodnie z podejściem funkcjonalnym istotne są okoliczności faktyczne, a nie wyłącznie prawne. Posiadanie statusu „podmiotu prawa publicznego” nie jest uzależnione od procentowego znaczenia, w ramach całej działalności danego podmiotu, zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Nie jest istotne, czy obok działalności w interesie ogólnym taki podmiot ma możliwość prowadzenia działalności o innym charakterze.

Na gruncie polskiego porządku prawnego, przesłanka utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego realizuje się w szczególności w przypadku podmiotów będących organizacjami pożytku publicznego w rozumieniu art. 20 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=169569]ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. – o działalności pożytku publicznego i wolontariacie (Dz. U. z 2003 r. Nr 96, poz. 873 ze zm.)[/link].

Stosownie do brzmienia art. 20 tejże ustawy, organizacją pożytku publicznego może być organizacja pozarządowa oraz podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 3 niniejszej ustawy, jeżeli łącznie spełniają warunki, o których mowa w pkt 1 – 7 tego przepisu, w tym m. in. prowadzą działalność statutową na rzecz ogółu społeczności lub określonej grupy podmiotów, pod warunkiem, że grupa ta jest wyodrębniona za względu na szczególnie trudną sytuację życiową lub materialną w stosunku do społeczeństwa, a działalność ta z zastrzeżeniem pkt 3 jest wyłączną statutową działalnością organizacji pozarządowej i dotyczy realizacji zadań publicznych na rzecz ogółu społeczności lub grupy podmiotów, o której mowa wyżej w sferze działalności wskazanej w art. 4 ustawy o działalności pożytku publicznego, w tym m. in. w zakresie pomocy społecznej, działalności na rzecz osób niepełnosprawnych, działalności wspomagającej rozwój gospodarczy rozwój techniki, wynalazczości i innowacyjności, rozpowszechnianie i wdrażanie nowych rozwiązań technicznych w praktyce gospodarczej, działalności wspomagającej rozwój wspólnot i społeczności lokalnych, nauki, szkolnictwa wyższego, edukacji, oświaty i wychowania.

Należy podkreślić, iż organizacje pożytku publicznego powołane są wyłącznie do realizowania celów społecznie użytecznych na rzecz ogółu społeczności lub określonej grupy podmiotów (Komentarz do ustawy o organizacjach pożytku publicznego i wolontariacie, Jolanta Blicharz, Andrzej Uchla, Oficyna 2008 r. LEX).

Dodatkowo należy wskazać, że przepisy prawa przewidują, że organizacje pożytku publicznego, w celu realizacji określonych zadań mogą otrzymywać dotacje pochodzące z budżetu państwa bądź z budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pkt 7 oraz art. 221 ust. 1 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=325303]ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.)[/link] odpowiednio w budżecie państwa oraz budżecie jednostki samorządu terytorialnego mogą być zabezpieczane sumy na dotacje przeznaczone m. in. dla stowarzyszeń posiadających status organizacji pożytku publicznego. Dotacje pochodzące z budżetu państwa mogą być przekazywane w celu finansowania bądź dofinansowania zadań zleconych im do realizacji, a które znajdują się zasadniczo w sferze działań państwa.

Natomiast, jeśli chodzi o dotacje pochodzące od jednostek samorządu terytorialnego, to zgodnie z treścią art. 221 ust. 1 ustawy o finansach publicznych podmioty niezaliczane do sektora finansów publicznych i niedziałające w celu osiągnięcia zysku mogą otrzymywać z budżetu jednostki samorządu terytorialnego dotacje wyłącznie na cele publiczne związane z realizacją zadań tej jednostki, a także na dofinansowanie inwestycji związanych z realizacją tych zadań.

Zatem przyznanie środków finansowych w postaci dotacji pochodzących z budżetu państwa lub jednostki samorządu terytorialnego uzależnione jest od przeznaczenia ich wyłącznie na cele wskazane w ustawie – tj. wyłącznie na cele publiczne. Jeżeli zatem określona instytucja otrzymuje ww. środku finansowe to należy wnosić, iż jest zobowiązana do prowadzenia działalności o charakterze społecznie użytecznym – publicznym.

Działalność na rzecz pożytku publicznego w sensie prawnym oznacza działalność społecznie użyteczną, prowadzoną przez organizacje pozarządowe w sferze realizacji zadań publicznych, z zasady nie mającą charakteru indywidualnego. Zatem, instytucja będąca organizacją pożytku publicznego z racji swojego statusu wypełnia zadania o charakterze publicznym na rzecz ogółu społeczeństwa bądź określonej, szczególnej jego grupy.

Rola takiej instytucji szczególnie wyraźnie przedstawia się w okolicznościach, gdy otrzymuje na realizację tych zadań środki publiczne, które jak już wspomniano przeznaczone mogą być wyłącznie na realizację zadań o takim właśnie charakterze. Jednocześnie, uzasadnione jest stwierdzenie, iż działania o charakterze publicznym są co do zasady działaniami powszechnymi. Podmioty realizujące te zadania zasadniczo nie decydują, w oparciu o subiektywne przesłanki, kto zostanie beneficjentem ich pomocy, są zobowiązane do prowadzenia działalności, której efekty wywierają wpływ na wszystkie osoby, na rzecz, których działają.

W tym kontekście należy raz jeszcze podkreślić, iż warunkiem koniecznym dla uznania powszechności określonych działań nie musi być okoliczność, iż są one skierowane do całego społeczeństwa, wystarczające jest, aby określone świadczenia skierowane były do osób spełniających określone generalne warunki. Słowa „powszechny” użytego w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie należy interpretować jako dostępny dla wszystkich, acz w znaczeniu „dotyczący wielu”, „dostępny dla wielu” czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone w odpowiedniej rangi przepisach [b](postanowienie Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 5 maja 2005 r.; sygn. sprawy IX Ca 196/05 niepubl.)[/b].

Pod pojęciem finansowania określonego podmiotu w ponad 50 % przez jednostki sektora finansów publicznych oraz przez inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej w rozumieniu przepisów ustawy, a także przez inne podmioty prawa publicznego, należy rozumieć przypadki przekazywania środków finansowych danej instytucji na jej ogólne funkcjonowanie, co powoduje powstanie stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta podmiotom publicznym. Finansowanie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie może być utożsamiane z przekazywaniem środków w zamian za konkretne świadczenie do jakiego zobowiązuje się beneficjent na podstawie np. umowy o wykonywanie zadań publicznych. Stosownie do treści art. 11 ust. 2 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, zlecenie zadań publicznych instytucji pozarządowej odbywa się po przeprowadzeniu otwartego konkursu ofert, i może przybrać formę powierzenia lub wspierania wykonywania zadań publicznych, wraz z udzieleniem dotacji na finansowanie ich realizacji (art. 5 ust. 4 pkt 1 i 2).

Kwestia finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne w kontekście przywołanej wyżej definicji podmiotu prawa publicznego była przedmiotem rozstrzygnięcia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości [b]z wyroku z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C- 380/98[/b] z udziałem Uniwersytetu w Cambridge. Trybunał wskazał przede wszystkim, że finansowanie podmiotu publicznego, o którym mowa przy definiowaniu pojęcia podmiotu prawa publicznego ma odzwierciedlać bliską zależność pomiędzy tym podmiotem, a instytucjami publicznymi lub państwem.

Nie każde świadczenie pieniężne na rzecz takiego podmiotu, poniesione przez instytucje publiczne, stwarza ten specyficzny typ więzi, podporządkowania lub zależności, stąd jako finansowanie ze środków publicznych w znaczeniu tego przepisu mogą być rozumiane jedynie takie płatności, które mają na celu finansowanie lub wsparcie działalności tego podmiotu, bez odniesienia do jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego z jego strony. Do takich świadczeń mogą należeć granty na wsparcie badań naukowych w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami. Natomiast, przez finansowanie podmiotu nie może być rozumiane przekazywanie środków przez instytucje publiczne w zamian za wynikające z umowy świadczenie, jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, czy w zamian za zorganizowanie seminariów lub konferencji.

A zatem, poprzez finansowanie podmiotu nie mogą być rozumiane takie przepływy finansowe, które wynikają z interesu ekonomicznego podmiotu publicznego w realizacji określonego świadczenia przez podmiot trzeci. Rodzaj zależności, która powstaje między podmiotami jest analogiczny jak przy normalnych stosunkach handlowych, w których warunki umowy ustalane są przez strony. Jak wskazał ETS, w celu ustalenia właściwego procentowego udziału publicznego finansowania danego podmiotu, powinien być brany pod uwagę cały dochód uzyskiwany przez ten podmiot, włączając w to dochód z działalności komercyjnej. Ustalenie takie w odniesieniu do danego podmiotu powinno następować corocznie na podstawie danych dostępnych na początku roku budżetowego. Zaś zmiany w strukturze finansowania podmiotu nie mają wpływu na wszczęte i prowadzone postępowania w sprawach zamówień publicznych, które podlegają dyrektywom, do czasu ich zakończenia.

Natomiast [b]w wyroku z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C – 337/06[/b], ETS wskazał, iż brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa ze strony nadawcy publicznego, wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny. W tych okolicznościach nadawcy, zdaniem Trybunału nie różnią się od innych służb publicznych, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym.

Nie każdy przypadek przekazywania środków publicznych danej instytucji przez państwo (jednostki samorządu terytorialnego) można zatem uznać za finansowanie podmiotu w rozumieniu tego przepisu. Nie mamy do czynienia z finansowaniem danego podmiotu (fundacji, stowarzyszenia), gdy środki publiczne przekazywane są temu podmiotowi na sfinansowanie lub współfinansowanie konkretnych projektów czy własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych. Jeżeli zatem środki finansowe przekazywane przez instytucje publiczne przekraczają nawet 50 % wszystkich dochodów podmiotu, ale są one przekazywane w zamian za konkretne świadczenia, których realizacją jest zainteresowany podmiot publiczny (państwo), w takich okolicznościach nie zostaje spełniona przesłanka o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy Pzp.

Odnośnie przesłanki, o której mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. c ustawy Pzp tj. sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, należy wskazać, iż przesłankę tę należy oceniać z zastosowaniem kryterium możliwości wywierania wpływu na decyzje zamawiającego przy użyciu określonych środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze należy wskazać, iż nie wystarczy tu nadzór, o którym mowa w art. 8 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=162203]ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. – o stowarzyszeniach (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 79 poz. 855 ze zm.)[/link] oraz w art. 13 – 14 [link=http://www.rp.pl/aktyprawne/akty/akt.spr?id=72934]ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. – o fundacjach (Dz. U. z 1991r. Nr 46, poz. 203 ze zm.)[/link].