Gdy przedsiębiorcom nie udaje się osiągnąć porozumienia, zazwyczaj decydują się na przeniesienie swojego konfliktu do sali rozpraw. O tym, która ze stron zatriumfuje i uzyska korzystne rozstrzygnięcie, decydują detale oraz umiejętność prowadzenia sporu, a nie rzeczywiste względy słuszności. Niewiele przepisów kodeksu postępowania cywilnego pokazuje przewagę stron reprezentowanych przez adwokatów lub radców prawnych, bardziej niż artykuł 162 Kodeksu postępowania cywilnego regulujący zgłaszanie zastrzeżeń do protokołu. Art. 162 k.p.c. daje stronom możliwość zakomunikowania sądowi błędów proceduralnych, których sąd się dopuścił, w formie wniosku o wpis zastrzeżenia do protokołu. Choć z przepisu można wywnioskować, że ustawodawcy chodzi o wszelkiego rodzaju uchybienia, orzecznictwo Sądu Najwyższego uściśliło to zagadnienie. W wyroku z 3 lutego 2010 r., sygn. II CSK 286/09, SN wskazał, że zastrzeżenie dotyczy jedynie takich uchybień sądu popełnionych przy dokonywaniu czynności procesowych, o których strony zostały powiadomione przez sąd wydaniem postanowienia lub zarządzenia.
Jest spór, czy w treści zastrzeżenia należy wskazać konkretny przepis, który został naruszony. Aktualnie powszechny jest pogląd, że tylko profesjonalni pełnomocnicy muszą przytaczać naruszony przepis procedury, podczas gdy strony występujące samodzielnie mogą formułować zarzuty w stopniu bardziej ogólnym. Mimo tego ustępstwa w kierunku samodzielnych uczestników postępowania oraz obowiązku ich pouczenia o treści art. 162 k.p.c., praktyka pokazuje, że rzadko, kiedy mają oni świadomość możliwości skorzystania z zaskarżenia do protokołu, nie mówiąc już o możliwości wychwycenia i reakcji na naruszenia procedury.
Zastrzeżenie można zgłosić w toku posiedzenia, a gdy strona była nieobecna, na najbliższym posiedzeniu. Tego rodzaju rozwiązania wyraźnie faworyzuje strony nieobecne, gdyż zamiast minut na reakcję, strona nieobecna ma tygodnie lub miesiące, aby zbadać potencjalne naruszenia procedury i w stosownym czasie wnieść zastrzeżenie.
Gdy strona nie zgłosiła zastrzeżenia, traci prawo do powoływania się na uchybienie na późniejszych etapach postępowania, chyba że naruszone zostały przepisy, które sąd powinien wziąć pod uwagę z urzędu, albo strona uprawdopodobni, że nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy.
Brak winy zachodzi, gdy strona nie mogła zgłosić zastrzeżenia, z uwagi na przeszkodę trwającą w całym okresie biegu terminu na jego złożenie. Chodzi o przeszkodę, która jest niezależna od strony, najczęściej jest to choroba albo niesprawność strony występującej bez profesjonalnego pełnomocnika.
Naruszenia, które sąd bierze pod uwagę z urzędu to wymienione enumeratywnie w przepisach k.p.c. naruszenia powodujące nieważność postępowania oraz naruszenia powodujące odrzucenie pozwu.
Kolejnym problemem przy korzystaniu z instytucji zastrzeżenia jest jego konfrontacyjny charakter. Koncepcja wytykania błędów sądowi zanim ten wyda wyrok, może wydać się wielu trudna do realizacji, ale i niebezpieczna. Uczestnicy procesu często mają obawy przed „wytykaniem błędów" sędziemu, który będzie decydował o losie ich sprawy. Dlatego przy zgłaszaniu zastrzeżeń poza znajomością prawa, przydatne jest również doświadczenie procesowe oraz sądowe „obycie" których stronom - przedsiębiorcom, z uwagi na ich raczej nieregularne wizyty w sądach może brakować.
Konstrukcja zastrzeżenia do protokołu budzi wiele kontrowersji. Z jednej strony zmusza do natychmiastowej reakcji na naruszenia procedury i uniemożliwia odkładanie pewnych argumentów na następne instancje, z drugiej, przepis może prowadzić do petryfikacji błędów sędziów, gdy strony nie zareagują w terminie. Niezależnie od oceny tej instytucji, jest ona ważnym orężem w postępowaniu sądowym. Dlatego każdy przedsiębiorca stojący u progu postępowania sądowego, powinien zastanowić się, czy jest zdolny samodzielnie wykorzystać potencjał instrumentów przewidzianych w procedurze cywilnej czy powierzyć sprawę profesjonalnemu pełnomocnikowi.
—Izabela Szczygielska adwokat
To już IV edycja kongresu dla liderów świata finansów
—Igor Wojsiat prawnik, K&L Gates
