Udzielanie zamówień publicznych poza ustawą

Nowelizacja prawa zamówień publicznych, która weszła w życie 12 czerwca 2007 r., podwyższyła próg, do którego nie trzeba stosować ustawy. Dzisiaj przepisy pzp nie obowiązują do wartości 14 tys. euro, czyli ponad 60 tys. zł. W skali całego kraju oznacza to zamówienia o rocznej wartości kilku miliardów zł.

Podniesienie progu spowodowało zmniejszenie obowiązków biurokratycznych nałożonych na zamawiających. Odbyło się to kosztem uprawnień wykonawców. Jednak formalne wyłączenie spod obowiązku stosowania pzp nie oznacza, że wykonawcy w takich drobnych postępowaniach nie mają żadnych praw.

Jawność postępowania jest podstawową zasadą systemu zamówień publicznych (art. 8 ust. 1 pzp). Wyłączenie spod pzp nie oznacza jednoczesnego ograniczenia jawności,ponieważ podstawowym aktem prawnym umożliwiającym dostęp do dokumentów publicznych jest ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (DzU nr 112, poz. 1198, ze zm.).

Ustawa niezależnie od innych przepisów pozwala na pełny wgląd w dokumentację postępowania (łącznie z umową) każdej osobie zainteresowanej. Dostęp obejmuje również możliwość kopiowania dokumentów oraz przenoszenia na nośniki elektroniczne - o ile zamawiający dysponuje odpowiednimi urządzeniami.

Jedynym ograniczeniem mogą być ewentualne tajemnice ustawowo chronione. Bezpodstawna odmowa udostępnienia informacji jest przestępstwem (art.23 ustawy o dostępie do informacji publicznej).

Wykonawca może, ubiegając się o uzyskanie zamówienia publicznego, powoływać się na referencje z realizacji umów z postępowań niepodlegających obowiązkowi stosowania pzp. Tym bardziej że referencje w ogóle nie muszą pochodzić od podmiotów zobowiązanych do stosowania pzp (patrz: wyrok Zespołu Arbitrów z 7 marca 2006 r., sygn. UZP/ZO/0-630/06). Zasada ta działa jednak i w drugą stronę. Jeżeli wykonawca nie wykona albo wykona nienależycie zamówienie podprogowe dla zamawiającego, to podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia na najbliższe trzy lata. Należy mieć na uwadze, że zamówienia podprogowe to nadal zamówienia publiczne, z tą jedynie różnicą, iż nie podlegają regulacjom pzp. Jednak wciąż dotyczą podmiotów wydatkujących środki publiczne na cele publiczne i podlegają szczególnej ochronie.

Co może zrobić wykonawca, który wie, że w postępowaniu do wartości 14 tys. euro zamawiający rażąco naruszył przepisy? Protest, o ile zamawiający nie przewidział tego w swoich regulacjach wewnętrznych, mu nie przysługuje. Zawsze jednak może poinformować o zaobserwowanych nieprawidłowościach kierownika zamawiającego. Jeśli zaś to nie poskutkuje, zwrócić się o podjęcie czynności do organów kontrolnych, np. Urzędu Zamówień Publicznych, Najwyższej Izby Kontroli lub właściwej regionalnej izby obrachunkowej (w przypadku samorządów). Nie będzie to miało wpływu nadane zamówienie, ale może stanowić skuteczne narzędzie powstrzymujące zamawiającego od dalszych naruszeń.

Zwolnienie z obowiązku stosowania pzp do zamówień podprogowych skutkuje pozornym brakiem reguł udzielania drobnych zamówień. Pozornym, ponieważ nadal obowiązuje szereg aktów prawnych, z których zamawiający może - a z niektórych musi - korzystać.

Każdy zamawiający, który chciałby skorzystać z już wypróbowanych wzorów, może stosować przetarg kodeksowy uregulowany w art. 701 -705 k.c.

Zamawiający należący do sektora finansów publicznych (czyli znakomita większość) powinni mieć na uwadze treść art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, który nakazuje, aby wydatki publiczne były dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów zdanych nakładów.

Jak powinno wyglądać stosowanie tego przepisu w praktyce? Brak jest wiążących wytycznych, ale wskazane jest dochowanie pewnych podstaw, np.:

- forma pisemna zawieranej umowy powyżej pewnego progu, np. 5 tys. zł (art. 75 k.c., który wskazywał formę pisemną dla celów dowodowych od wartości 2 tys. - już nie obowiązuje),

- wysłanie zaproszenia do składania ofert do co najmniej dwóch (lub więcej) wykonawców w dowolnej formie, ale z jakąkolwiek możliwością potwierdzenia dokonania tej czynności,

- publikacja ogłoszenia o wszczęciu postępowania co najmniej na stronie internetowej - jeżeli zamawiający przewiduje konkurencyjność,

- umieszczenie w umowach postanowień dotyczących odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia,

- minimum dokumentacji postępowania (opis przedmiotu zamówienia, dane wykonawców, podstawowe daty i terminy, kryteria oceny ofert, np. w formie notatki służbowej).

Większość podmiotów kontrolujących udzielanie zamówień w związku z tym przepisem wymaga od zamawiającego funkcjonowania regulaminu udzielania zamówień obejmującego zamówienia podprogowe. Taki regulamin oczywiście może być przydatny, ponieważ wprowadza określone reguły wewnętrzne dotyczące uzyskiwania i oceny ofert (np. wymienione powyżej) oraz nierzadko zasady obiegu dokumentacji związanej z udzielaniem zamówień.