Trudniej będzie zmienić zawartą umowę

Do najistotniejszych zmian w prawie zamówień publicznych należy bez wątpienia zaliczyć nowe brzmienie art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych. [b]Nowelizacja utrzymała generalną zasadę, zgodnie z którą zakazane są zmiany w treści zawartej umowy. Dotychczas obowiązujący przepis dopuszczał jednak możliwość dokonywania zmian umowy[/b], o ile wykazana została co najmniej jedna z przesłanek, tj. zmiana umowy była korzystna dla zamawiającego lub konieczność wprowadzenia zmian wynikała z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy. Komisja Europejska kwestionowała dotychczasową regulację zwłaszcza w aspekcie możliwości dokonywania zmian korzystnych dla zamawiającego, wskazując na wysokie ryzyko dowolności interpretacyjnej pojęcia „zmiany korzystne”.

[srodtytul]Inaczej niż w projekcie[/srodtytul]

Pierwotny projekt rządowy nowelizacji zakładał, że możliwa będzie zmiana postanowień zawartej umowy w stosunku do treści ofert, ale tylko w szczególnie uzasadnionych okolicznościach, których nie można było przewidzieć w chwili jej zawarcia. Jak wskazywano, zmiana umowy nie mogłaby dotyczyć zwiększenia wielkości lub zakresu zamówienia. Miało to pozwolić na zlikwidowanie uznaniowości przy zmianach umów.

Ostatecznie uchwalony przepis ma zgoła odmienne brzmienie. Po wejściu w życie nowego prawa [b]zmiany zawartej umowy będą mogły być dokonywane, jedynie gdy zostaną spełnione łącznie dwie przesłanki:

- zamawiający przewidzi możliwość zmiany umowy w stosunku do treści oferty już w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),

- zamawiający określi warunki takiej zmiany umowy.[/b]

[srodtytul]W ostateczności pozostaje sąd[/srodtytul]

Dokonując zestawienia przepisów obecnie obowiązujących ze znowelizowanymi, należy wskazać, że sam przepis ustawy nie będzie wystarczającą podstawą do zmiany zawartej umowy. W każdym przypadku konieczne będzie wcześniejsze przewidzenie przez zamawiającego w ogłoszeniu względnie w SIWZ możliwości dokonywania modyfikacji umowy. Zatem jeśli zamawiający z takiej możliwości nie skorzysta, zmiana umowy nie będzie możliwa. Rzecz jasna, należy pamiętać, iż z uwagi na charakter lex specialis ustawy pzp wobec kodeksu cywilnego, jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości zmian w umowie lub odmówi skorzystania z tego prawa, zastosowanie może znaleźć art. 357[sup]1[/sup] kodeksu cywilnego. Zgodnie z nim sąd może zmienić sposób wykonania zobowiązania, zmienić wysokość świadczenia czy nawet rozwiązać umowę z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków.

[srodtytul]Trzeba określić warunki[/srodtytul]

Aby skorzystać z możliwości dokonania zmiany umowy, nie wystarczy w ogłoszeniu czy w SIWZ wskazać, że: „zamawiający przewiduje możliwość dokonywania zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści oferty”. Ustawa dodatkowo wymaga, aby oprócz takiej ogólnej deklaracji zamawiający sprecyzował warunki, na jakich zamierza dokonywać zmian zawartej umowy.

Przepisy nie precyzują, w jakim dokumencie ma być zawarty opis warunków, na jakich zamawiający zamierza dokonywać zmian. Zazwyczaj będą to już istotne dla stron postanowienia bądź wzór umowy, w którym określone zostaną zarówno sama deklaracja o zamiarze dokonywania zmian umowy, jak i katalog warunków, na jakich mają być wprowadzane.

O ile sama deklaracja o możliwości dokonywania zmian zapewne nie będzie stanowiła problemu dla przewidującego zamawiającego, o tyle drugi z koniecznych elementów, tj. opis warunków tych zmian, może już budzić wątpliwości.

[srodtytul]Nie można omijać przepisów[/srodtytul]

Dopiero praktyka pokaże, jaki będzie wymagany stopień szczegółowości warunków zmian. Pojawia się pytanie, czy ogólne określenie, że np. zmiany będą możliwe, jeśli okaże się to korzystne dla zamawiającego lub gdy konieczność wprowadzenia zmian wynikać będzie z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy? Wydaje się, że takie postanowienia nie mogą być skuteczne, gdyż przecież nie po to ustawodawca usunął je z ustawy, by teraz zamawiający omijali przepisy i wprowadzali je do postanowień specyfikacji czy wzorów umów.

Zgodnie z przepisami zamawiający powinien niejako samoograniczyć możliwość dokonywania zmian poprzez określenie katalogu warunków, na jakich zmiana może być dokonana.

[srodtytul]Zamawiający sam decyduje[/srodtytul]

Jedną z przesłanek odpowiedzialności zamawiającego w związku z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych czy też nałożenia przez prezesa UZP pieniężnej kary administracyjnej w trybie pzp jest dokonanie zmian w zawartej umowie z naruszeniem przepisów ustawy (art. 200 ust. 1 pkt 4 pzp). Co ciekawe, po nowelizacji to sam zamawiający będzie kształtował katalog okoliczności uprawniających go do zmiany umowy o zamówienie publiczne.

Pytanie zatem, jaki cel osiągnięto przez nowelizację art. 144 ust. 1 pzp, czy przypadkiem pod hasłami uszczelnienia systemu zamówień publicznych nie został osiągnięty efekt przeciwny. W tym przypadku dopiero praktyka oraz doktryna wypracują zasady, na jakich zmiany umów o zamówienie publiczne będą mogły być dokonywane. Z jednej strony przepis kształtuje zasadę zakazującą dokonywania zmian w umowie o zamówienie publiczne, z drugiej zaś – przesłanki uprawniające zamawiającego do inicjowania zmian w zawartej umowie są określone w sposób bardzo ogólny.

Redakcja przepisu zapewne będzie zachęcała zamawiających do nadużywania prawa do dokonywania zmian. Pamiętać jednak należy, iż część przepisu wskazująca na możliwość dokonywania zmian umowy stanowi regulację wyjątkową i jako taka winna być w stosunku do zasady zakazującej zmian umowy interpretowana zawsze zawężająco.

[ramka][b]Jak zmienił się art. 144 ust. 1 pzp[/b]

[b]Tak było[/b]

Zakazuje się zmian postanowieńzawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego.