Za naruszenie dyscypliny finansów publicznych odpowie pełnomocnik

Ustawodawca rozszerzył krąg podmiotów podlegających odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podlegają jej teraz również osoby inne niż pracownicy, którym zamawiający udzielił pełnomocnictwa do przygotowania i dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zmiany te, obowiązujące od 11 lutego 2012 r., wprowadziła ustawa z 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Wyjątek od zasady

Zgodnie z ogólną zasadą wynikającą z ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. W jego imieniu występuje kierownik, który ponosi odpowiedzialność za wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego. Jednak ustawa przewiduje pewne odstępstwo od tej zasady.

Stosownie bowiem do treści art. 15 ust. 2 PZP zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Oznacza to, że zamawiający może powierzyć przygotowanie i przeprowadzenie postępowania własnej jednostce organizacyjnej, takiej jak na przykład oddział, ośrodek czy też zakład (trudno tu jednakże mówić o odstępstwie od ogólnej reguły, ponieważ w tym przypadku w dalszym ciągu podmiotem przygotowującym i przeprowadzającym postępowanie będzie zamawiający, tyle tylko, że będzie on reprezentowany przez własną jednostkę organizacyjną).

Podmiot zewnętrzny

Jednostka ta w ramach powierzonego jej zadania będzie wykonywać czynności faktyczne zmierzające do jego zrealizowania. Powierzenie jej przygotowania lub przeprowadzenia postępowania będzie generalnie miało charakter nieodpłatny i będzie następować z reguły aktem władczym.

Szczególny przypadek zachodzi jednakże wówczas, gdy zamawiający powierzy przysługujące mu kompetencje i obowiązki w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobie trzeciej, tj. innemu podmiotowi zawodowo zajmującemu się takim zastępstwem – np. firmie doradczej, konsultingowej, czy też kancelarii prawnej posiadającej w swej ofercie tego typu usługi.

W takiej sytuacji inny podmiot, któremu zamawiający powierzył przygotowanie ?i udzielenie zamówienia działa jako pełnomocnik zamawiającego. Podjęte przez tę osobę działania i czynności są wiążące dla zamawiającego i uznane ?za działania samego zamawiającego. Pełnomocnik działa ?w imieniu i na rzecz zamawiającego.

W takim przypadku pełnomocnicy, zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem art. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ponoszą bezpośrednio odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny, zwalniając tym samym z tej odpowiedzialności samego kierownika jednostki – jako podmiot ponoszący odpowiedzialność z tego tytułu. Jednak, co należy podkreślić, zwolnienie kierownika jednostki z odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma miejsce wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane z środków publicznych.

Jak uniknąć sankcji

Aby zamawiający mógł zwolnić się z odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie określonym przez art. 17 ustawy (patrz ramka), powierzając przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest udzielenie przez niego pisemnego pełnomocnictwa o charakterze rodzajowym, szczegółowo określającego jego zakres.

Powinno ono obejmować w szczególności następujące czynności:

- ?przygotowanie postępowania poprzez m.in. opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości, przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

- ?przeprowadzenie postępowania poprzez m.in. powołanie i udział w pracach komisji przetargowej, publikację ogłoszeń, badanie i ocenę ofert oraz ocenę spełniania warunków udziału przez wykonawców, wybór najkorzystniejszej oferty czy też podjęcie decyzji w sprawie unieważnienia postępowania.

Co w umowie

Dla zabezpieczenia interesów zamawiającego zasadnym jest zawarcie pomiędzy przyszłym zamawiającym a pełnomocnikiem stosownej umowy cywilnoprawnej lub porozumienia w formie pisemnej, której postanowienia będą szczegółowo regulować zasady współpracy pomiędzy jej stronami. Oczywiście dotyczy to przypadku, gdy umowa ma charakter odpłatny, a kwota wynagrodzenia nie przekracza równowartości 14 000 euro.

W sytuacji bowiem, gdy kwota wynagrodzenia jest wyższa, zamawiający jest zobligowany do wyboru takiego podmiotu z zastosowaniem trybów przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień publicznych, ponieważ jest to usługa o charakterze odpłatnym. Dodatkowo stosownie do wymogów ustawy umowa pomiędzy stronami powinna mieć formę pisemną.

Umowa powinna nadto szczegółowo określać zakres obowiązków pełnomocnika, w tym również stosowne zapisy dotyczące powołania komisji przetargowej, tj. kto ją powołuje, jaki jest jej skład, zakres odpowiedzialności jej członków, zastrzeżenie, że w jej składzie powinien znajdować się pracownik zamawiającego.

Istotne jest, aby umowa również regulowała kwestie związane z przygotowywaniem i dokonywaniem publikacji ogłoszeń o zamówieniu, które są wymagane przepisami PZP. Powinny w niej również znaleźć się zapisy dotyczące umieszczania przez pełnomocnika ogłoszeń o zamówieniu w miejscu publicznym w siedzibie zamawiającego.

Konieczne są również zapisy dotyczące informowania pełnomocnika o podjętych przez niego czynnościach, a także zastrzeżenie, iż dokumentacja utworzona przez pełnomocnika stanowi własność zamawiającego. Dodatkowo również w umowie warto wprowadzić stosowne regulacje odnoszące się do obowiązków sprawozdawczych pełnomocnika.

Jak wynika z opinii ekspertów Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku powierzenia przeprowadzenia postępowania osobie trzeciej, to pełnomocnik będzie składał oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności wymienionych w art. 17 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, stosownie do obowiązku wskazanego w art. 17 ust. 2 ustawy.

Katarzyna Stabrzyńska

-

radca prawny, Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło & Topolewski S.K.A.

podstawa prawna: Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU nr 240, poz. 1429)

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r. poz. 217 ze zm.)

Katalog przewinień

Pełnomocnik będzie odpowiadał za następujące naruszenia dyscypliny finansów publicznych (określone w art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych):

1.

opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;

2.

ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części, jeżeli miało to wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości;

3.

opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;

4.

określenie ?kryteriów ceny ofert;

5.