Ustawodawca rozszerzył krąg podmiotów podlegających odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Podlegają jej teraz również osoby inne niż pracownicy, którym zamawiający udzielił pełnomocnictwa do przygotowania i dokonania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zmiany te, obowiązujące od 11 lutego 2012 r., wprowadziła ustawa z 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Wyjątek od zasady
Zgodnie z ogólną zasadą wynikającą z ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. W jego imieniu występuje kierownik, który ponosi odpowiedzialność za wszystkie czynności podejmowane przez zamawiającego. Jednak ustawa przewiduje pewne odstępstwo od tej zasady.
Stosownie bowiem do treści art. 15 ust. 2 PZP zamawiający może powierzyć przygotowanie lub przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia własnej jednostce organizacyjnej lub osobie trzeciej. Oznacza to, że zamawiający może powierzyć przygotowanie i przeprowadzenie postępowania własnej jednostce organizacyjnej, takiej jak na przykład oddział, ośrodek czy też zakład (trudno tu jednakże mówić o odstępstwie od ogólnej reguły, ponieważ w tym przypadku w dalszym ciągu podmiotem przygotowującym i przeprowadzającym postępowanie będzie zamawiający, tyle tylko, że będzie on reprezentowany przez własną jednostkę organizacyjną).
Podmiot zewnętrzny
Jednostka ta w ramach powierzonego jej zadania będzie wykonywać czynności faktyczne zmierzające do jego zrealizowania. Powierzenie jej przygotowania lub przeprowadzenia postępowania będzie generalnie miało charakter nieodpłatny i będzie następować z reguły aktem władczym.
Szczególny przypadek zachodzi jednakże wówczas, gdy zamawiający powierzy przysługujące mu kompetencje i obowiązki w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobie trzeciej, tj. innemu podmiotowi zawodowo zajmującemu się takim zastępstwem – np. firmie doradczej, konsultingowej, czy też kancelarii prawnej posiadającej w swej ofercie tego typu usługi.
W takiej sytuacji inny podmiot, któremu zamawiający powierzył przygotowanie ?i udzielenie zamówienia działa jako pełnomocnik zamawiającego. Podjęte przez tę osobę działania i czynności są wiążące dla zamawiającego i uznane ?za działania samego zamawiającego. Pełnomocnik działa ?w imieniu i na rzecz zamawiającego.
W takim przypadku pełnomocnicy, zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem art. 4 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ponoszą bezpośrednio odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny, zwalniając tym samym z tej odpowiedzialności samego kierownika jednostki – jako podmiot ponoszący odpowiedzialność z tego tytułu. Jednak, co należy podkreślić, zwolnienie kierownika jednostki z odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ma miejsce wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane z środków publicznych.
Jak uniknąć sankcji
Aby zamawiający mógł zwolnić się z odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie określonym przez art. 17 ustawy (patrz ramka), powierzając przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konieczne jest udzielenie przez niego pisemnego pełnomocnictwa o charakterze rodzajowym, szczegółowo określającego jego zakres.
Powinno ono obejmować w szczególności następujące czynności:
- ?przygotowanie postępowania poprzez m.in. opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie jego wartości, przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- ?przeprowadzenie postępowania poprzez m.in. powołanie i udział w pracach komisji przetargowej, publikację ogłoszeń, badanie i ocenę ofert oraz ocenę spełniania warunków udziału przez wykonawców, wybór najkorzystniejszej oferty czy też podjęcie decyzji w sprawie unieważnienia postępowania.
Co w umowie
Dla zabezpieczenia interesów zamawiającego zasadnym jest zawarcie pomiędzy przyszłym zamawiającym a pełnomocnikiem stosownej umowy cywilnoprawnej lub porozumienia w formie pisemnej, której postanowienia będą szczegółowo regulować zasady współpracy pomiędzy jej stronami. Oczywiście dotyczy to przypadku, gdy umowa ma charakter odpłatny, a kwota wynagrodzenia nie przekracza równowartości 14 000 euro.
W sytuacji bowiem, gdy kwota wynagrodzenia jest wyższa, zamawiający jest zobligowany do wyboru takiego podmiotu z zastosowaniem trybów przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień publicznych, ponieważ jest to usługa o charakterze odpłatnym. Dodatkowo stosownie do wymogów ustawy umowa pomiędzy stronami powinna mieć formę pisemną.
Umowa powinna nadto szczegółowo określać zakres obowiązków pełnomocnika, w tym również stosowne zapisy dotyczące powołania komisji przetargowej, tj. kto ją powołuje, jaki jest jej skład, zakres odpowiedzialności jej członków, zastrzeżenie, że w jej składzie powinien znajdować się pracownik zamawiającego.
Istotne jest, aby umowa również regulowała kwestie związane z przygotowywaniem i dokonywaniem publikacji ogłoszeń o zamówieniu, które są wymagane przepisami PZP. Powinny w niej również znaleźć się zapisy dotyczące umieszczania przez pełnomocnika ogłoszeń o zamówieniu w miejscu publicznym w siedzibie zamawiającego.
Konieczne są również zapisy dotyczące informowania pełnomocnika o podjętych przez niego czynnościach, a także zastrzeżenie, iż dokumentacja utworzona przez pełnomocnika stanowi własność zamawiającego. Dodatkowo również w umowie warto wprowadzić stosowne regulacje odnoszące się do obowiązków sprawozdawczych pełnomocnika.
Jak wynika z opinii ekspertów Urzędu Zamówień Publicznych, w przypadku powierzenia przeprowadzenia postępowania osobie trzeciej, to pełnomocnik będzie składał oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności wymienionych w art. 17 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych, stosownie do obowiązku wskazanego w art. 17 ust. 2 ustawy.
Katarzyna Stabrzyńska
-
radca prawny, Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych P.J. Sowisło & Topolewski S.K.A.
podstawa prawna: Ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (DzU nr 240, poz. 1429)
podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r. poz. 217 ze zm.)
Katalog przewinień
Pełnomocnik będzie odpowiadał za następujące naruszenia dyscypliny finansów publicznych (określone w art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych):
1.
opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
2.
ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części, jeżeli miało to wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości;
3.
opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
4.
określenie ?kryteriów ceny ofert;
5.
nieprzekazanie do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia;
6.
niezawiadomienie w terminie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
7.
udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych lub z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
8.
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego bez zachowania formy ?pisemnej lub na czas dłuższy niż określony ?w przepisach o zamówieniach publicznych ?lub na czas nieoznaczony, z wyłączeniem przypadków dopuszczonych w przepisach ?o zamówieniach publicznych, jak również zawarcie tej umowy przed ogłoszeniem orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, ?z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych;
9.
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania
10.
niezłożenie przez członka komisji przetargowej lub inną osobę wykonującą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania.
11.
niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu z takiego postępowania na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych.
12.
zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów
o zamówieniach publicznych, lub
13.
inne naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, jeżeli miało ?ono wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, chyba że nie doszło ?do udzielenia zamówienia publicznego.
