Przemysław Drapała: Skutki uboczne dobrej zmiany w zamówieniach publicznych

9 września wchodzi w życie ustawa z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2025, poz. 1165). Wprowadza ona długo oczekiwane i dyskutowane ograniczenia dla podmiotów „z państw trzecich” zarówno w zakresie ubiegania się o udzielenie zamówienia, jak i udziału w realizacji zamówień publicznych w Polsce.

Przez podmioty „z państw trzecich” należy rozumieć firmy, które mają siedzibę w państwach położonych poza Unią Europejską oraz w państwach, które nie są stronami zrewidowanego porozumienia WTO ws. Zamówień Rządowych (GPA).

W ustawie wprowadzono (art. 16b ust. 1 pkt 1-3 p.z.p.) jako zasadę normatywny zakaz:

– samodzielnego ubiegania się przez podmioty z państw trzecich o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce,

– ubiegania się przez te podmioty w konsorcjum z wykonawcą z UE,

– polegania przez wykonawców z UE na zdolnościach lub zasobach podmiotu z państwa trzeciego.

W oświadczeniu lub dokumentach

Zakaz ten zamawiający mogą uchylić w drodze wyraźnego oświadczenia zawartego w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia zezwalającego takim podmiotom na ubiegania się o udzielenie danego zamówienia. Jak wyjaśniono w uzasadnieniu projektu ustawy uchylenie zakazu wymaga „aktywnego zachowania zamawiającego”, a „warunkiem dopuszczenia” wykonawców z państw trzecich „jest wyraźna deklaracja zamawiającego zawarta w dokumentach zamówienia”. Dalej w uzasadnieniu wskazano, iż a contrario brak takiej aktywności zamawiającego oznacza niedopuszczenie wykonawców z państw trzecich do ubiegania się o zamówienie. To rozwiązanie (art. 16b ust. 1 pkt 1-3 p.z.p.) należy ocenić pozytywnie. Wpisuje się ono w w trafny postulat repolonizacji zamówień publicznych i zwiększenia udziału podmiotów polskich. Te same argumenty przemawiają za zapewnieniem określonego udziału polskich firm w budowie elektrowni atomowej i ochroną ich interesów w tym projekcie.

Udział podwykonawców

Trzeba jednak zwrócić uwagę na skutki uboczne nowelizacji związane z wprowadzeniem także zakazu udziału podwykonawców i dalszych podwykonawców z państw trzecich w realizacji zamówień publicznych. A zwłaszcza skutki legislacyjnego ujęcia owego zakazu w art. 16b ust. 1 pkt 4 i 5 p.z.p.

Przepisy te, mimo że umieszczone w Prawie zamówień publicznych, mają charakter cywilnoprawny i dotyczą prawidłowego wykonania umów o zamówienie publiczne. O ile wspomniany wyżej zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty z państw trzecich, będzie kontrolowany przez Krajową Izbę Odwoławczą i sąd zamówień publicznych, o tyle omawiany zakaz udziału podwykonawców i dalszych podwykonawców dotyczy etapu wykonywania umowy, a związane z nim spory będą rozstrzygane przede wszystkim przez sądy powszechne i Sąd Najwyższy. Obawiam się, że przepisy art. 16b ust. 1 pkt 4 i 5 p.z.p. w ich obecnym kształcie mogą w kolejnych latach przysporzyć uczestnikom rynku zamówień (zamawiającym, wykonawcom, podwykonawcom) i sądom problemów interpretacyjnych. Ich wprowadzenie w obecnym brzmieniu niekoniecznie przyczyni się do sprawnej i terminowej realizacji kontraktów.

Istota zakazu

Zarówno wykładnia językowa, jak i celowościowa art 16b ust. 1 pkt 4 p.z.p. (wspierana wyjaśnieniami zawartymi w uzasadnieniu projektu ustawy) wskazują, iż wyraża on ustawowy zakaz powierzania przez (generalnych) wykonawców wykonania części zamówienia podwykonawcom pochodzącym z państw trzecich. Z kolei art. 16b ust. 1 pkt 5 p.z.p. wyraża ustawowy zakaz powierzania przez podwykonawców wykonania części zamówienia dalszym podwykonawcom pochodzącym z państw trzecich. Zarazem zamawiający mogą w drodze wyraźnego oświadczenia zawartego w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia zakazy te uchylić, dopuszczając podwykonawców i dalszych podwykonawców do udziału w wykonywaniu danego zamówienia (analogicznie do dopuszczenia wykonawców do ubiegania się o udzielenie zamówienia).

Zakres zakazu

Zakres wprowadzonych zakazów należy ustalać na podstawie art. 16b ust. 1 pkt 4 i 5 p.z.p. przy uwzględnieniu szerokiej (autonomicznej) definicji umowy o podwykonawstwo wynikającej z art. 7 pkt 27 p.z.p. Pierwszy zakaz obejmuje nie tylko zatrudnianych przez generalnego wykonawcę klasycznych podwykonawców (np. części robót budowlanych), ale także dostawców i usługodawców, pochodzących z państw trzecich, którzy uczestniczą w wykonaniu części zamówienia (art. 16b ust. 1 pkt 4 p.z.p.) Bardziej brzemienny w skutkach będzie drugi zakaz obejmujący podmioty usytuowane na „niższych piętrach” czyli dalszych dostawców, usługodawców i podwykonawców pochodzących z państw trzecich (art. 16b ust. 1 pkt 5 p.z.p.).

Ustawodawca nie wprowadził żadnych ograniczeń podmiotowych ani przedmiotowych (ilościowych) tego zakazu, co należy ocenić krytycznie. Oznacza to, że potencjalnie wszelkie dostawy, usługi lub inne rodzaje podwykonawstwa z państw trzecich, bez względu na wielkość ich udziału w wykonaniu zamówienia, mogą być objęte zakazem. Powstaną, jak sądzę, dylematy interpretacyjne dotyczące dopuszczalności włączenia do wykonania danego zamówienia dostaw towarów (materiałów, komponentów, urządzeń, gotowych elementów) lub usług z takich państw trzecich jak Chiny, Indie, Turcja, Brazylia, Ukraina, Tajlandia, Meksyk, Argentyna. Ustalanie pochodzenia poszczególnych towarów i usług następować będzie na podstawie rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) 2022/1031 z 23 czerwca 2022 r. w sprawie dostępu wykonawców, towarów i usług z państw trzecich oraz rozporządzenia Parlamentu i Rady (UE) nr 952/2013 z 9 października 2013 r. ustanawiającego unijny kodeks celny. Będzie to zadanie złożone, otwierające pola do rozbieżnych interpretacji. Można założyć, że w pierwszym okresie obowiązywania tych przepisów poszczególni zamawiający będą prezentowali własną wykładnię tego, jakie towary (komponenty, gotowe elementy) lub usługi uznają za pochodzące z państw trzecich i w jakim zakresie stanowią one niedopuszczalny element wykonania zamówienia. Zwłaszcza, że ocena w tym zakresie powinna być dokonywana in casu z uwzględnieniem przedmiotu i warunków danego zamówienia. Obawa zamawiających (zrozumiała) o ewentualne konsekwencje, a także osobistą odpowiedzialność osób podejmujących decyzje może skłaniać do restrykcyjnego interpretowania wprowadzonego zakazu, do czego zachęca jego brzmienie, w którym jak wspomniano brak jakichkolwiek ograniczeń. Zwłaszcza, gdy zamawiający sięgną do (wątpliwej w mojej ocenie) wykładni ukształtowanej na gruncie poprzedniej ustawy Prawa zamówień publicznych opartej na kryterium rezultatu świadczenia podwykonawcy (dostawcy, usługodawcy). Przyjmowano wówczas, że do kategorii umów o podwykonawstwo zaliczać należy wszystkie umowy (także dostawy lub usługi), których rezultat stanowił element wykonania zamówienia publicznego, podlegającego następnie odbiorowi i ocenie przez zamawiającego. Z tej kategorii wyłączano jedynie umowy, których rezultat nie pozostaje w bezpośrednim związku z rezultatem końcowym stanowiącym wykonanie zamówienia (np. umowy ubezpieczenia OC, umowy o doradztwo prawne).

Czytaj więcej:

ABC Firmy

Będą zmiany w przetargach. Rząd: nowe rozwiązanie ma charakter rewolucyjny

Zamawiający będzie musiał określić w...

Pro

Wpływ zakazu na kalkulację ofert

Jakie będą praktyczne skutki omawianego zakazu? Pierwsze będą zauważalne już na etapie kalkulacji i składania ofert. Nie znając jeszcze interpretacji i praktyki konkretnych zamawiających, wykonawcom trudno będzie przewidzieć, czy włączane do kalkulacji towary, surowce, komponenty lub usługi pochodzące spoza UE i państw GPA nie będą uznane za pochodzące z państw trzecich, a w konsekwencji objęte zakazem. Jednym z przykładów jest problem ustalenia pochodzenia towaru (materiału, urządzenia) stanowiącego element wykonania zamówienia (rezultatu końcowego), zwłaszcza, gdy w jego produkcję zaangażowany jest więcej niż jeden kraj (por. art. 60 unijnego kodeksu celnego). Wspomniany stan niepewności interpretacyjnej może wpłynąć negatywnie na konkurencję cenową na etapie ofertowania.

Wpływ zakazu na realizację kontraktów

Kolejny wpływ nastąpi już po zawarciu umowy na etapie zatwierdzania podwykonawców (dostawców, usługodawców). Wówczas zamawiający ujawnią swoją interpretację tego, czy daną dostawę lub usługę pochodzącą z zagranicy kwalifikują jako pochodzącą z kraju trzeciego objętego zakazem. Konieczność zastąpienia aktualnego dostawcy lub usługodawcy innym, wpłynie na koszty i spowoduje opóźnienia a w konsekwencji ryzyko obciążenia wykonawcy karami umownymi i innymi sankcjami. Dalsza weryfikacja może następować na etapie odbiorów częściowych lub końcowych. Także wówczas zamawiający będzie mógł weryfikować, czy na końcowy rezultat przedstawiany do odbioru nie składają się elementy lub usługi pochodzące z państw trzecich objęte zakazem. Należy pamiętać, że jeżeli zamawiający nie zdecydował się na uchylenie zakazu w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, zobowiązany jest do kontrolowania jego przestrzegania przez wykonawcę na etapie wykonywania umowy. Późniejsze uchylenie zakazu byłoby sprzeczne nie tylko z art. 16b ust. 1 pkt 4 i 5 p.z.p., ale także z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 ust. 1 p.z.p.). Ewentualne naruszenie zakazu przez wykonawcę może posłużyć podmiotom konkurencyjnym jako argument za wyłączeniem go z przyszłych zamówień publicznych w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 p.z.p. Na marginesie nasuwa się pytanie, czy umowy dostawy, o świadczenie usług lub inne umowy podwykonawstwa z podmiotami z państw trzecich, podlegające prawu polskiemu zawarte wbrew omawianemu zakazowi będą ważne (art. 58 § 1 k.c.)? Odpowiedź przekracza ramy tej publikacji.

Czytaj więcej:

ABC Firmy

Unijne zamówienia publiczne nie dla Chin i Turcji. Zapadł precedensowy wyrok

Precedensowy wyrok może w praktyce oz...

Pro

Ocena rozwiązania

Wprowadzenie nieograniczonego zakazu udziału podwykonawców i dalszych podwykonawców z państw trzecich w realizacji umów o zamówienie publiczne, przy uwzględnieniu szerokiej definicji umowy o podwykonawstwo (art. 7 pkt 27 p.z.p.) przywodzi na myśl wylanie przysłowiowego dziecka z kąpielą. Przedstawione wyżej negatywne skutki mogą przeważyć nad pozytywami. Słuszny cel zwiększenia udziału polskich podmiotów w zamówieniach może być osiągnięty przy dopuszczeniu włączenia przez nich dostaw lub usług z państw trzecich w rozsądnym rozmiarze. Zwłaszcza w dobie globalizacji, w której w niektórych branżach jest to wręcz konieczne.