Zamówienia publiczne: wykonanie zastępcze

W toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego może się okazać, że wykonawca z jakiegoś powodu nie jest w stanie sprostać swoim obowiązkom. Przyczyny tego mogą być różne, od złego oszacowania budżetu na etapie przygotowania oferty po rozmaite problemy związane z okolicznościami niezależnymi od wykonawcy, ale mające faktyczny wpływ na jego zobowiązania.

Widmo niewykonania umowy i paraliżu inwestycji jest zmorą zamawiających, którzy – próbując zabezpieczyć się przed takim obrotem spraw – uzbrajają umowę w rozmaite instytucje, które z założenia powinny chronić kontrakt. Dość często stosowanym rozwiązaniem jest wprowadzenie do umowy w sprawie zamówienia publicznego instytucji wykonania zastępczego.

Szczególna umowa

Umowa o zamówienie publiczne jest szczególnym tworem. Dysponentem postępowania, a więc i treści samej umowy, jest przede wszystkim zamawiający. Może ukształtować dokumentację i przewidywany sposób realizacji zamówienia w zależności od swoich potrzeb tak długo, jak długo będą one zgodne z przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej ustawa PZP).

Jeśli chodzi o samą treść umowy, to ustawa PZP jest w tym zakresie dość oszczędna i reguluje wyłącznie kluczowe dla wykonania zamówienia okoliczności. W pozostałym zakresie do umów w sprawie zamówienia zastosowanie będzie miał art. 139 ustawy PZP, który ostatecznie potwierdza cywilistyczny charakter tej umowy. Zgodnie z ww. przepisem do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej k.c.), jeżeli ustawa PZP nie stanowi inaczej. Stosowanie powinno się odbywać wprost, co pozwala na bezpośrednie przeniesienie przepisów k.c. na grunt zamówieniowy i jednoznacznie przesądza o kierunku interpretacji stosowanych przepisów. Odnośnie do wykonania zastępczego k.c. pozostawia duży zakres dowolności stronom zawierającym umowy, regulując tylko kilka jego przypadków.

I tak, wykonanie zastępcze pojawia się w art. 480 § 1 k.c. jako niewynikający z umowy przykład działania interwencyjnego zamawiającego, tj. w razie zwłoki dłużnika (wykonawcy) w wykonaniu zobowiązania, które polega na czynieniu. W takim wypadku wierzyciel (zamawiający), zachowując roszczenie o naprawienie szkody, może się zwrócić do sądu z żądaniem upoważnienia przez ten sąd do wykonania zaniechanej czynności na koszt wykonawcy. Co do zasady decyzję o dopuszczeniu do wykonania zastępczego powinien więc podjąć sąd. Takie rozwiązanie jest oczywistą ochroną wykonawcy przed nieuzasadnionymi i nadmiernie obciążającymi działaniami zamawiających.

Czekając na sądowe upoważnienie

Zastosowanie instytucji wykonania zastępczego bez wyraźnego upoważnienia ze strony sądu będzie się odbywało na wyłączne ryzyko zamawiającego. Może się przecież zdarzyć tak, że w toku oczekiwania na upoważnienie przez sąd (co, jak powszechnie wiadomo, zawsze wymaga określonego czasu) powstanie nagła potrzeba realizacji zamówienia. W takim wypadku to na nim będzie ciążył obowiązek wykazania, że potrzeba faktycznie była nagła i nie było możliwości wstrzymania się z działaniem do decyzji sądu. Faktyczny brak nagłości obciąży zamawiającego odpowiedzialnością za ewentualną szkodę wykonawcy (będzie to odpowiedzialność deliktowa).

Drugim przypadkiem, w którym w k.c. wprost wskazano instytucję wykonania zastępczego jest umowa o dzieło i art. 636 § 1 k.c., zgodnie z którym jeżeli podmiot przyjmujący do wykonania umowę o dzieło wykonuje ją w sposób wadliwy albo sprzecznie z umową, to zamawiający, wyznaczając mu odpowiedni termin, może wezwać go do zmiany sposobu realizacji umowy albo do jej wykonania. Po upływie ww. terminu może powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.

Nie do każdej umowy w sprawie zamówienia można zastosować przepisy dotyczące umowy o dzieło, dlatego w przypadku kontraktów zamówieniowych dużo większe znaczenie dla zastosowania instytucji wykonania zastępczego będzie miała wyrażona w art. 3531 k.c. zasada swobody umów. Zgodnie z nią strony zawierające umowę mogą ukształtować jej treść według swego uznania, o ile ta treść lub cel umowy nie sprzeciwiają się właściwości łączącego strony stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Inaczej mówiąc, zamawiający może wprowadzić do treści umowy w sprawie zamówienia instytucję wykonania zastępczego, o ile nie będzie to naruszało (I) charakteru umowy w sprawie zamówienia, (II) ustawy PZP, (III) zasad współżycia społecznego. Co w praktyce oznaczają trzy ww. punkty?

Utrata statusu zamówienia

Po pierwsze, wykonanie zastępcze nie może się sprowadzać do odebrania realizacji części przedmiotu zamówienia charakteru zamówienia publicznego. Zgodnie z przepisami ustawy PZP (art. 2 pkt 13) przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Wprowadzenie do umowy instytucji wykonania zastępczego nie może więc oznaczać praktycznego wyjęcia z umowy określonego elementu (określonego rodzaju prac lub określonej części umowy) i następnie ich przekazania do wykonania innemu wykonawcy w pozaustawowym trybie.

Wykonanie zastępcze polega de facto na realizacji zamówienia publicznego i jako takie powinno zostać powierzone podmiotowi, który daje gwarancję jego należytego wykonania. Zamawiający powinien więc dokładnie zweryfikować (pod kątem formalno-prawnym) wykonawcę zastępczego. Takiej weryfikacji nie gwarantuje tryb pozaustawowy.

Z pominięciem przepisów

Po drugie, wykonanie zastępcze nie może prowadzić do ominięcia stosowania przepisów ustawy PZP. Dość powszechną praktyką jest traktowanie wykonania zastępczego jako swego rodzaju „zakupów interwencyjnych" i wybieranie wykonawcy zastępczego z wolnej ręki. Dopuszczalność takiego rozwiązania budzi wiele wątpliwości, w szczególności z uwagi na prymat trybów konkurencyjnych.

Nie można zapominać, że niezależnie od innych okoliczności zamawiający może skorzystać z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP i udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki, jeżeli z uwagi na wyjątkową sytuację niewynikającą po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować innych trybów udzielenia zamówienia przewidzianych w ustawie. Możliwość skorzystania z dyspozycji ww. przepisu powstanie w przypadku nieprzewidywalnych zdarzeń, które powodują konieczność podjęcia natychmiastowego działania zamawiającego, a jednocześnie brak możliwości zapewnienia pełnej konkurencyjności postępowania. Uzależniona jest od łącznego wystąpienia wszystkich wymienionych w przepisie okoliczności.

Co szczególnie istotne, poza wystąpieniem wyjątkowej sytuacji, która nie wynikła z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, ustawa PZP wymaga także, aby zamawiający nie mógł jej wcześniej przewidzieć, a jej powstanie spowodowało konieczność bezzwłocznego wykonania zamówienia. Należy więc się zastanowić, czy już samo umieszczenie w treści umowy mechanizmu wykonania zastępczego świadczące o tym, że zamawiający brał pod uwagę możliwość niepowodzenia realizacji kontraktu, nie stanęłoby na przeszkodzie zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP.

Kolejną kwestią jest, jak odróżnić, czy w sprawie zachodzi pilność udzielenia zamówienia, czy też konieczność jego natychmiastowego wykonania. Należy pamiętać, że nie każde zamówienie, które powinno być udzielone w trybie pilnym, wymaga natychmiastowego wykonania (tak m.in. uchwała KIO z 8 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO/KD 70/14). Potrzeba natychmiastowego wykonania to najczęściej skutek jakiejś nieprzewidywanej sytuacji, której zamawiający nie tylko nie zawinił, ale również nie mógł przeciwdziałać.

Klasycznym przykładem takich sytuacji są klęski żywiołowe wymuszające natychmiastową konieczność zakupu np. sprzętu służącego do akcji ratunkowych. Za sytuację taką nie powinno być uznawane nawet nagłe zgłoszenie przez wykonawcę niemożności kontynuowania prac czy też stwierdzenie takiej niemożności przez zamawiającego.

Zasady współżycia społecznego

Po trzecie i ostatnie, wykonanie zastępcze nie może naruszać zasad współżycia społecznego, co oznacza, że wprowadzenie tego rozwiązania do umowy w sprawie zamówienia nie może prowadzić do rażącej nierówności stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywiście po raz kolejny trzeba podkreślić, że to zamawiający jest dysponentem postępowania o udzielenie zamówienia i kształtuje umowę według własnych potrzeb, nie oznacza to jednak, że jej postanowienia mogą być korzystne tylko dla jednej ze stron (tak m.in. wyrok KIO z 27 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2649/11).

W szczególności bez względu na charakter wykonania zastępczego jego koszty nie powinny być nadmierne. Łatwo wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający za wykonanie zastępcze części zamówienia płaci więcej niż za samo zamówienie. Co ważne, ciężar wykazania, że poniesione koszty były nadmierne, obciąży wykonawcę (wyrok SN z 10 stycznia 2008 r., w sprawie o sygn. akt IV CNP 147/07).