Zamówienia publiczne: wykonawca wybierany przez negocjacje

Z ostatnich informacji przekazywanych przez władze Warszawy wynika, że wybór firmy, która odbuduje most Łazienkowski zniszczony na skutek pożaru, nastąpi w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Pierwotnie urzędnicy zakładali, że udzielą zamówienia z wolnej ręki, co ich zdaniem miało doprowadzić do szybszej odbudowy mostu.

– Główny wykonawca remontu mostu Łazienkowskiego zostanie wybrany w drodze negocjacji. Zgłosiło się do nas 18 firm i obecnie trwają procedury w celu wyłonienia wykonawcy – poinformował Adam Sobieraj, rzecznik stołecznego Zarządu Dróg Miejskich.

Dlaczego władze Warszawy zmieniły zdanie w sprawie sposobu wyłonienia firmy, która odbuduje most Łazienkowski? Który tryb wyłaniania wykonawców – negocjacje bez ogłoszenia czy udzielenia zamówienia z wolnej ręki – są korzystniejsze i bezpieczniejsze z punktu widzenia urzędników, lokalnych władz, a także realizacji samej inwestycji? Na to pytanie postaramy się odpowiedzieć w artykule.

Kiedy wolna ręka

Zamówienie z wolnej ręki to tryb, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Zamawiający, po wszczęciu postępowania, może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazać do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy. Powinno ono zawierać co najmniej nazwę (firmę) oraz adres zamawiającego, określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, uzasadnienie wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, a także nazwę (firmę) albo imię i nazwisko oraz adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia.

Nie w każdym przypadku zamówienie będzie udzielone z wolnej ręki. Jest to dopuszczalne jedynie w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 67 prawa zamówień publicznych. Możliwe jest to m.in. wówczas, gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów lub w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Wybranie trybu wolnej ręki możliwe jest także, gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. W tym przypadku przynajmniej jedno prowadzone wcześniej postępowanie powinno być w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego. Dodatkowo pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać w istotny sposób zmienione.

Jeżeli dotychczasowemu wykonawcy udzielane jest zamówienie dodatkowe, nieobjęte zamówieniem podstawowym i nieprzekraczające łącznie 50 proc. wartości realizowanego zamówienia, to również może to nastąpić z wolnej ręki. Zamówienie dodatkowe musi być jednak niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego, a ponadto wykonanie tych dostaw lub robót musi być konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Konieczność natychmiastowych prac

W przypadku odbudowy mostu Łazienkowskiego stołeczni urzędnicy chcieli skorzystać z innej przesłanki uzasadniającej wybór wykonawcy z wolnej ręki. Skorzystanie z takiego trybu możliwe jest bowiem także ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, która wymaga natychmiastowego wykonania zamówienia, co uniemożliwia zachowanie terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień publicznych.

Należy jednak zwrócić uwagę, że – zgodnie z deklaracją przedstawicieli stołecznego ratusza – odbudowa mostu Łazienkowskiego ma trwać do końca tego roku. W takiej sytuacji zastosowanie trybu z wolnej ręki mogło zostać uznane za nieprawidłowe, gdyż odbudowa rozciągnięta w takim czasie raczej nie spełnia kryteriów natychmiastowego wykonania zamówienia. Przystąpienie do realizacji zamówienia – nawet natychmiastowe – nie jest bowiem natychmiastowym jego wykonaniem. W swojej uchwale z 28 maja 2013 r. (sygn. akt KIO/KD 44/13) Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że użycie przez ustawodawcę formuły „natychmiastowego wykonania zamówienia" wiąże się z zagrożeniem życia, zdrowia ludzkiego lub niepowetowanych strat w mieniu, gdzie tylko bezzwłoczne działanie może zapobiec tym zagrożeniom lub je naprawić w przypadku ich wystąpienia. Pogląd ten KIO wyraziła również m.in. w swoim wyroku z 12 września 2012 r. (sygn. akt KIO 1833/12).

Jeżeli zatem którakolwiek z firm zaskarżyłaby decyzje urzędników Warszawy o wyborze wykonawcy z wolnej ręki do Krajowej Izby Odwoławczej, to kontrakt mógłby zostać uznany za nieważny, a firma wykonująca odbudowę mostu musiałaby przerwać prace do czasu nowego wyboru wykonawcy – tym razem zgodnie z obowiązującymi przepisami. To z kolei o co najmniej kilka miesięcy wydłużyłoby odbudowę mostu i z pewnością zwiększyłoby koszty inwestycji.

Taki scenariusz byłby o tyle prawdopodobny, że jak pokazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów administracyjnych, a także kontrole Urzędu Zamówień Publicznych, zastosowanie trybu z wolnej ręki w sytuacji, w jakiej znaleźli się warszawscy urzędnicy, jest nieprawidłowe.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 grudnia 2010 r. (sygn. akt II GSK 1002/09), w razie udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, niezaistnienie którejkolwiek z integralnie z sobą powiązanych przesłanek określonych dla tej formy zamówienia eliminuje możliwość uznania, że zamówienie to zostało udzielone zgodnie z warunkami prawa zamówień publicznych. Do przesłanek tych należą – jak przypomniał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 8 października 2010 r. (sygn. akt V SA/Wa 1766/10) – powstanie wyjątkowej, niezależnej i nie do przewidzenia przez zamawiającego sytuacji, zamówienie ze względu na tę wyjątkową sytuację musi zostać wykonane natychmiast, wreszcie brak jest możliwości zastosowania innego trybu udzielenia zamówienia ze względu na zastrzeżone dla nich terminy.

W przypadku odbudowy mostu Łazienkowskiego te trzy przesłanki nie są łącznie spełnione. Co prawda pożar mostu był wyjątkową, niezależną i nie do przewidzenia przez zamawiającego sytuacją. Z uwagi jednak na to, że odbudowa mostu ma trwać co najmniej do końca tego roku, to zamówienie nie może zostać wykonane natychmiast. Ponadto decyzja stołecznych urzędników, którzy ostatecznie zdecydowali się na wybór wykonawcy w innym trybie, potwierdza tylko, że istnieje możliwość zastosowania innego trybu udzielenia zamówienia.

Szansa na korzystniejsze warunki

Być może te argumenty przeważyły za tym, że władze Warszawy zdecydowały, że wybór firmy, która odbuduje most Łazienkowski, nastąpi w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Wydaje się, że decyzja ta jest rozwiązaniem dużo lepszym i bezpieczniejszym dla urzędników oraz samej inwestycji. Minimalizuje ona bowiem ryzyko złożenia skutecznego odwołania i tym samym konieczności powtórzenia przetargu, co znacznie wydłużyłoby czas realizacji inwestycji.

Fakt, iż oferty złożyło wiele firm (z informacji przekazywanych przez stołecznych urzędników wynika, iż chęć odbudowy mostu wyraziło 18 firm), zwiększa szansę urzędników na wynegocjowanie lepszych warunków i obniżenie kosztów inwestycji. W przypadku prowadzenia rozmów tylko z jedną firmą to w dużej mierze ona dyktowałaby warunki, nie musiałaby bowiem rywalizować z konkurentami. Udział w przetargu wielu firm zwiększa konkurencję, co bardzo często wpływa na obniżenie kosztów i zwiększenie jakości.

Skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia – choć jest bardziej czasochłonne od wyboru firmy z wolnej ręki i wymaga od urzędników większego nakładu pracy (trzeba umożliwić przedstawienie ofert co najmniej pięciu firmom, przeanalizować wszystkie złożone oferty i wybrać najlepszą) – nie wpływa na znaczne wydłużenie realizacji inwestycji. W tym trybie nie trzeba bowiem stosować się do długich terminów przewidzianych dla innych trybów wyboru wykonawcy, jak choćby przetarg nieograniczony. Zamawiający wszczyna postępowanie, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji. Powinno ono zawierać co najmniej: nazwę (firmę) i adres zamawiającego, określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o możliwości składania ofert częściowych, informację o możliwości złożenia oferty wariantowej, termin wykonania zamówienia, warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, określenie trybu zamówienia i podstawy prawnej jego zastosowania, kryteria oceny ofert i ich znaczenie, a także miejsce i termin negocjacji z zamawiającym. W tym trybie to zamawiający wyznacza termin składania ofert. Powinien on uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty.

Pilna potrzeba zamawiającego

Dlaczego w przypadku odbudowy mostu Łazienkowskiego wybór wykonawcy w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest w ogóle możliwy? Podstawą do takiej decyzji jest art. 62 ust. 1 pkt 4 prawa zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, a jednocześnie nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Jak wskazała KIO w swojej uchwale z 20 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 94/11), za „wyjątkową sytuację" należy uznać sytuację, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy jest bardzo mało prawdopodobne. Zdaniem KIO z taką sytuacją mamy do czynienia w przypadku nadzwyczajnych zdarzeń, zjawisk losowych, klęsk żywiołowych, katastrof, awarii czy niespodziewanych wypadków itp. Niewątpliwie zatem pożar mostu stanowi taką wyjątkową sytuację.

Natomiast w wyroku z 27 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO 88/11) KIO wskazała, że niemożność zachowania terminów przewidzianych przez prawo zamówień publicznych przy stosowaniu trybów rozpoczynających się ogłoszeniem musi być następstwem sytuacji, która w aspekcie czasowym nie jest możliwa do zrealizowania. Oznacza to, iż zamawiający ma mniej czasu na udzielenie zamówienia niż czas niezbędny dla prowadzenia postępowania w trybach wszczynanych ogłoszeniem i nie może zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego ani też negocjacji z ogłoszeniem. Właśnie w takiej sytuacji znaleźli się stołeczni urzędnicy po pożarze mostu Łazienkowskiego, który – m.in. ze względy na strategiczne z komunikacyjnego punktu widzenia znaczenie dla miasta, a nawet kraju – wymaga jak najszybszej odbudowy.

podstawa prawna: Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2013 r., poz. 907 ze zm.)

Kiedy negocjacje bez ogłoszenia

Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

- w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione;

- został przeprowadzony konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych;

- przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju;

- ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

art. 62 ust. 1 Prawa zamówień publicznych

Dopuszczalne procedury

Zamówienie publiczne może być udzielone w następujących trybach:

- przetarg nieograniczony

- przetarg ograniczony

- negocjacje z ogłoszeniem

- dialog konkurencyjny

- negocjacje bez ogłoszenia