Obowiązujące do 2014 r. unijne dyrektywy regulujące udzielanie zamówień publicznych (2004/17/WE oraz 2004/18/WE) nie zawierały unormowań odnoszących się do zmian umowy. Wszystko, co jeszcze niedawno wiedzieliśmy o zmianach wynikało z bogatego w tym zakresie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), transponowanego następnie do nowych, aktualnie wdrażanych przez państwa członkowskie dyrektyw (2014/24/UE oraz 2014/25/UE).
W ślad za orzecznictwem TSUE stwierdzić należy, że kluczowe w kontekście uznania zmiany umowy o zamówienie publiczne za dopuszczalną jest określenie poziomu jej istotności. Co do zasady bowiem zmiany nieistotne są dopuszczalne.
Co stwierdził Trybunał
W sprawie istotności zmiany umowy TSUE wypowiadał się wielokrotnie (chociażby w wyrokach z 5 października 2000 w sprawie o sygn. C-337/98 czy w wyroku z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie o sygn. C-496/99). Swoistego podsumowania dorobku orzeczniczego w tym zakresie Trybunał dokonał w wyroku z 19 czerwca 2008 r. (w sprawie o sygn. C454/06). W orzeczeniu tym czytamy, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli:
- wskazuje ona na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia, lub
- wprowadza warunki, które, gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona, lub